STS 496/2014, 17 de Junio de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:2621
Número de Recurso153/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución496/2014
Fecha de Resolución17 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Virgilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), con fecha cinco de Noviembre de dos mil trece , en causa seguida contra Virgilio , por Delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Virgilio , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Carmen Armesto Tinoco y defendido por el Letrado Sr. D. Oscar J. de Diego Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Ontinyent, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 56/2.011, contra Virgilio ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª, rollo 26/2013) que, con fecha cinco de Noviembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Virgilio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito de estafa por sentencia de fecha 27-5-2000, a la pena de prisión de un año entre otras, en fecha 14 y 16 de julio de 2002, acudió, junto a otras dos personas, con ánimo de lucrarse a costa de lo ajeno, hasta el establecimiento Centerjoya, S.A., que se encontraba en la calle Orense nº 16 de Madrid, donde se hicieron pasar, sin serlo, por dueños de una importante cadena de distribución de joyería, llamada "Julia Gómez de Felipe" y que aspiraba a mantener una relación comercial importante semanal con Centerjoya S.A., logrando que el día 16 de julio de 2002 el vendedor de dicha joyería les permitiera adquirir diversos artículos de joyería por valor de 14.933,47 euros, emitiendo para su pago dos pagarés del Banco Santander Central Hispano, el primer pagaré por la cuantía de 10.048,92 euros, y el segundo por la cuantía de 2.824,76 euros, comprometiéndose a abonar el resto, la cantidad correspondiente al IVA de la transacción en metálico con posterioridad. Los citados cheques del Banco Santander Central Hispánico, emitidos con fecha 16-7-2002, tenían la siguiente enumeración: nº NUM000 , emitido contra la cuenta corriente NUM001 , con valor de 10.048,92 euros, y nº NUM002 , emitido contra la cuenta nº NUM001 , con valor 2.842,76 euros. Ambos cheques, al ser pasados al cobro, fueron devueltos en fecha 10- 9-2002 por falta de fondos, no abonándose cantidad alguna por dicha compra porque nunca fue su intención realizar una operación. El legal representante de la perjudicada por la operación, Jaime reclama 14.933,47 euros.

Del mismo modo y con igual intención, el 19 de agosto de 2002, Virgilio , acompañado de otras dos personas, acudió a la DIRECCION000 C.B., de la que era propietaria Rebeca , sita en la Avd. DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de San Juan de Alicante, y haciéndose pasar por clientes solventes, adquirieron un reloj de oro valorado en 1.600 euros, realizando el pago en un cheque bancario de BSCH, manifestando, para dar mayor veracidad, que iban a abrir un negocio en dicha localidad. El cheque contaba con las siguientes características, Banco Santander Central Hispanico, con nº NUM004 , emitido en fecha 22-8-2002, contra la cuenta corriente NUM001 y vencimiento ese mismo día, al ser pasado al cobro el 22-8-02 carecía de fondos, sin que se haya abonado cantidad alguna hasta la fecha. La legal representante de dicha entidad reclama.

Con idéntica ilícita intención, el dia 22 de agosto de 2002, Virgilio acudió acompañado de cuatro personas más a la joyería Collado, sita en la calle San Pablo nº 13 en la calidad de la Línea de la Concepción (Cádiz), donde a hora no determinada pero por la mañana, tras manifestar a las dependientas, Loreto y Patricia , que eran una familia, estuvieron conversando sobre asuntos personales y de joyas, llegando uno de ellos incluso a manifestar que andaban buscando regalar un reloj para uno de sus hijos, que era compañero del juez Eusebio , regresando por la tarde a dicho establecimiento y compraron dos objetos, un reloj de oro y brillantes marca Festina y una pulsera de oro de 18 kilates de aros dobles y con figuras incrustadas, cuyo valor ascendía a 10.031 euros, pagando la compra con un cheque del Banco Santander Central Hispano, emitido en fecha 23-8-2002, con la siguiente numeración NUM005 , emitido contra la cuenta corriente NUM001 , por valor de 10.031 euros. Presentado al cobro en fecha 23 de agosto de 2002, no pudo hacerse efectivo por carecer dicha cuente corriente de saldo. La propietaria de la mercantil Loreto reclama. El reloj fue recuperado a resultas de la actuación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Con idéntica intención ilícita, el día 11 de noviembre de 2002, sobre las 19,45 horas, tres personas entre las que no ha quedado acreditado estuviera el acusado, Virgilio , acudieron en un vehículo marca Mercedes, sin que se hayan determinado más datos, hasta el establecimiento Artesanias Aro, sito en la calle Mayor nº 1 de Siguenza (Guadalajara), donde tras hacerse pasar por personas con poder adquisitivo alto y por clientes solventes, convencieron a los empleados de dicha tienda para que les vendieran unos complementos y muebles del hogar, consistentes en un baúl Palacio, una Fuente Schuller, dos lámparas Schuller, un cuadro 11, 3 espejos 6-B, 5-B, 63, todos ellos Aro, dos peanas de madera Aro, todo ello por valor de 1.546,45 euros, emitiéndose un cheque de Bancaja que carecía de fondos. Para facilitar el engaño, fingieron hacer llamadas a terceros manifestándoles que ya habían encontrado el regalo que buscaban, asimismo compraron y pagaron en metálico unos tarros de miel, manifestando a los dependientes que ese era una prueba de que tenían dinero. El cheque era de Bancaja emitido con fecha 12.11.2002, con la siguiente numeración: NUM006 , emitido contra la cuenta corriente NUM007 , por valor de 1546 euros, presentado al cobro en fecha 18 de noviembre de 2002, no pudo hacerse efectivo por carecer dicha cuenta corriente de saldo. El legal representante de la mercantil, Ambrosio reclama.

Con idéntica intención ilícita, el día 28 de octubre de 2002, sobre las 17,30 horas, tres personas entre las que no ha quedado acreditado estuviera el acusado, Virgilio , acudieron en un vehículo marca Ford de color oscuro, sin que se hayan determinado más datos, hasta la mercantil Alfombras Persas Amir, sita en la calle Gran Vía 72 de Salamanca, donde tras acceder al local, una de estas personas se hizo pasar por la propietaria de una tienda sita en la calle Fondón 1,b,b de la localidad de Madrid, y haciendo creer que eran personas solventes, llegaron al engaño al propietario de la mercantil y persona que les atendió, y tras negociar con el vendedor la forma de pago, concretaron la compra de 6 alfombras Yazd, una alfombra persa Abadeh, dos alfombras persas Moud, una alfombra persa Turkaman, una alfombra persa Kashmar, una alfombra persa Tabriz, todo ello con un valor de 4.462,69 euros. Las alfombras fueron cargadas en el Ford y acordaron pagar en el plazo de un mes, cuando pasado el citado plazo, el vendedor trató de reclamar el pago vía telefónica, se negó la compra y se advirtió que caso de ser nuevamente llamados avisarían a la policía, nunca se abonó cantidad alguna, reclamando al propietario.

Con idéntica intención ilícita, el día 16 de octubre de 2002, sobre las 19,45 horas, tres personas entre las que no ha quedado acreditado estuviera el acusado, Virgilio , acudieron hasta la joyería J.-E.A@C Carrera S.L., sito en la Avd. de Europa nº 13-15 en el Centro Comercial de la Moraleja, de Alcobendas (Madrid) donde haciéndose pasar por clientes solvente y con capacidad económica importante, solicitaron a la dependienta que les mostrara algunas joyas, sin determinar de qué tipo, siendo que después de enseñarles algunas, finalmente se decidieron a comprar un conjunto de pulsera y sortija de oro blanco con diamantes, y una cadena gruesa de oro amarillo, de 60 cm. de larga y formada por eslabones cuadrados cuyo valor, en total ascendía a 3.126 euros. Ofrecieron en pago un pagaré del BBVA, pasado al cobro el pagaré por los vendedores, fue devuelto por carecer de fondos. El pagaré tenía la siguiente enumeración: NUM008 y se emitió contra la cuenta corriente NUM009 en pago de 3.126 euros, su fecha de vencimiento se estableció el 10 de octubre de 2002, nunca se pagó lo comprado, el legal representante de la mercantil Elisenda reclama"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos al acusado, Virgilio , como responsable criminalmente en concepto de autor, un delito continuado de estafa del art. 248 y 249, en relación con el art. 74 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, pago de costas.

Debiendo indemnizar, el acusado por lo que respecta a la responsabilidad civil, a la DIRECCION000 CB, por medio de su legal representante, a la cantidad de 1.600 euros, a la Joyería Collado, la suma de 10.031 euros, y a Centerjoya, la suma de 14.933,47 euros, todas dichas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC , salvo que, constando en la causa que algunas de las joyas fueron recuperadas por la Policía, puedan ser devueltas a sus legítimos propietarios, en fase de ejecución de sentencia"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Virgilio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Virgilio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación pro infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 C.E .

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite y subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso interpuesto, con apoyo parcial del último motivo, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diez de Junio de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa, con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que de la prueba practicada en el plenario no se desprende la existencia de delito. Se queja de que fue acusado como cooperador necesario y sin embargo fue condenado como autor, tras modificar el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, pero sin alterar el relato de hechos de la acusación, y señala que los pagarés o cheques emitidos fueron firmados por una acusada no juzgada. Argumenta que quien negociaba y hacía las compras era una de las mujeres que le acompañaba, Pilar , y que no consta que él se lucrara ya que las dos joyas recuperadas, de las que fueron compradas en el primero de los hechos, estaban en poder de la mencionada Pilar . Alega que, en ese primer hecho, la razón de que el denunciante aceptara la venta no fueron las explicaciones del acusado, sino las garantías que le proporcionó la titular de la cuenta contra la que se emitieron los pagarés. Respecto del segundo hecho, afirma que no estuvo en San Juan en esas fechas y que nunca visitó ese establecimiento y fue reconocido en el plenario, once años después de los hechos, por videoconferencia, y expresando la testigo algunas dudas, y además en esas fechas consta por la acusación del Ministerio Fiscal que se produjeron otras estafas en las que no se acusa de participar al recurrente. En cuanto al tercer hecho, reconoce que acudió a la joyería, pero afirma no haber participado en las negociaciones ni en la compra ni en la forma de pago, sin que haya tenido en su poder nada de lo adquirido. También en relación con este hecho sostiene que lo que determinó a la denunciante a aceptar el pago con un pagaré fue la garantía ofrecida por la titular de la cuenta.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

  2. En la sentencia impugnada se declaran probados tres hechos, que integran un delito continuado, ocurridos el 14 y 16 de julio de 2002 en el establecimiento Centerjoya, S.A., en Madrid; el 19 de agosto de 2002 en la DIRECCION000 C.B. en San Juan de Alicante, y el 22 de agosto de 2002 en la joyería Collado en La Línea de la Concepción.

    En cuanto al primero de los hechos, en la sentencia se valora como prueba que el propio acusado reconoció haber estado en el establecimiento y aunque niega haber intervenido en la operación, el Tribunal valora en sentido contrario la declaración del testigo que presentó la denuncia, y que fue la persona que los atendió en aquella ocasión, quien describió su actuación haciéndose pasar por dueños de una importante cadena de joyería, facilitándole un teléfono que dijeron que era del director de la sucursal, al que llamó y le aseguró que no había problemas con la cuenta. No se establece en la sentencia impugnada la identidad de esa persona, pero lo cierto es que esa afirmación de regularidad de la cuenta corriente contra la que se giraron los medios de pago no se corresponde con la realidad, pues finalmente no pudieron hacerse efectivos, en la forma comprometida por el recurrente y quienes lo acompañaban.

    El recurrente niega la existencia de lucro personal. La jurisprudencia entiende que existe ánimo de lucro cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, ( STS nº 46/2009 ), de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero. En el caso, según los hechos probados, los que participaron en la ejecución de la maniobra engañosa consiguieron llevarse varias joyas de los distintos establecimientos, que hicieron suyas sin hacer efectivo su importe, por lo que es claro que, conforme a su propósito, obtuvieron un lucro, resultando indiferente en poder de quien estuvieran finalmente los objetos ilícitamente obtenidos.

    Respecto al tercero de los hechos, también el recurrente reconoce haber estado en la joyería Collado junto con Julia, pero niega que se hicieran pasar por una familia o que dijeran que querían hacer un regalo a un familiar, y sostiene que no intervino en nada. El Tribunal, sin embargo, tiene en cuenta la declaración de una de las propietarias de la joyería, según la cual el acusado era quien llevaba la conversación, en el curso de la cual se dio forma a la apariencia de solvencia y seriedad que resultó decisiva para sustentar la confianza de los perjudicados.

    En lo que se refiere al segundo hecho, el recurrente niega haber estado en ese establecimiento. El Tribunal tiene en cuenta solamente el reconocimiento efectuado por la denunciante. En la sentencia se recoge que la testigo afirma que "ha envejecido y no llevaba barba, pero que diría que si que es la misma persona, cree que sí que es él aunque está cambiado porque ha envejecido y lleva barba" (sic).

    De todo ello se desprende que existe prueba suficiente de la participación del recurrente en los hechos que tuvieron lugar los días 14 y 16 de julio de 2002 en el establecimiento Centerjoya, S.A., en Madrid y el 22 de agosto de 2002 en la joyería Collado en La Línea de la Concepción. El propio recurrente reconoce su presencia en el lugar en el momento de la operación de compraventa y los testigos relatan cuál fue su intervención, desprendiéndose de esas declaraciones que participó directa y activamente en la puesta en escena organizada para aparentar una solvencia profesional y comercial de la que carecían, sin perjuicio de que los pagarés fueran finalmente firmados solo por uno de ellos, al ser solo uno el titular de la cuenta. El engaño no viene conformado por solo uno de los aspectos de la conducta desarrollada por el recurrente y las personas que lo acompañaban, sino por el conjunto de su acción, que consigue crear un clima de confianza que, reforzado por la apariencia de regularidad de los medios de pago, indujo a los denunciantes a aceptar la realización de la operación comercial fraudulenta.

    Sin embargo, no puede aceptarse como suficiente la prueba de cargo existente contra el recurrente para acreditar su participación en los hechos que tuvieron lugar el 19 de agosto de 2002 en la DIRECCION000 C.B. en San Juan de Alicante, pues lo único que a esos efectos valora el Tribunal es un reconocimiento efectuado más de once años después de los hechos y en el que la testigo manifiesta unas dudas muy razonables que, incluso, son recogidas expresamente en la sentencia. Aunque al menos una de las personas que participaron en ese hecho parece ser la misma que le acompañó en los otros dos por los que es condenado en esta causa, no puede descartarse, como se desprende de la propia sentencia, que esas personas llevaran a cabo otras conductas fraudulentas empleando un sistema similar en las que pudiera no haber tenido intervención el recurrente.

  3. En lo que se refiere a la condena como autor o como cooperador necesario, no tiene relación alguna con la alegación sobre vulneración de la presunción de inocencia. No obstante, ha de señalarse que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para entender que la conducta debía ser considerada como autoría y no como cooperación necesaria. La cuestión carece de relevancia práctica, pues, de un lado, la pena es la misma en ambos casos; y de otro lado, el Ministerio Fiscal se limitó a modificar la calificación jurídica en un momento hábil para ello, considerando que era más ajustada a los hechos que se contenían en su escrito de acusación. Tendría interés desde el punto de vista dogmático si el recurrente planteara la imposibilidad de considerar autor a quien ejecuta la conducta imputada en los hechos probados de la sentencia, pero se limita a quejarse de que el Ministerio Fiscal no alteró los hechos de su calificación. Lo cual no era necesario, si entendió que los hechos de su acusación integraban un supuesto de autoría y no de cooperación necesaria.

    En cualquier caso, en realidad, se trata de un supuesto de coautoría, en el que los distintos intervinientes acuerdan la realización de un hecho delictivo y se reparten los distintos papeles en su ejecución, combinando su actividad y orientándola todos ellos, a través de la aportación de cada uno en la fase de ejecución, a la consecución del fin pretendido. En el caso, de los hechos resulta que entre el recurrente y las personas que lo acompañaban se había producido un acuerdo para crear en la víctima la confianza necesaria para que aceptara una operación de venta en la que, desde un inicio, habían decidido no cumplir su obligación de pago. Es irrelevante que al final de toda la puesta en escena fraudulenta en la que todos colaboraron, al menos el recurrente, fuera otro y no él quien firmara o extendiera los aparentes medios de pago, de la misma forma que es indiferente quien se quedó finalmente con el producto del delito, pues todos ellos, en cualquier caso el recurrente, habían realizado su aportación para crear el clima de confianza y la apariencia de solvencia que hiciera posible que la víctima aceptara tales medios de pago a cambio de la entrega de las joyas.

    En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración de preceptos sustantivos al no concurrir el necesario engaño bastante, pues las víctimas no actuaron adecuadamente en sus obligaciones de autotutela. Igualmente se queja de que en la determinación de la responsabilidad civil se han tenido en cuenta para fijar la indemnización algunos efectos que fueron recuperados por la policía, lo que debería, a su juicio, provocar una disminución de la pena.

  1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo capaz de prestar una mínima atención. O bien, también excepcionalmente, cuando se trata de organizaciones, económicas principalmente, con capacidad de verificación y obligación de hacerlo, que omiten negligentemente esos trámites. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor.

    Pero se trata de casos muy excepcionales, pues ordinariamente no puede operarse sobre la base de la exigencia de una posición de desconfianza generalizada hacia los demás, que obligara en todo caso al aseguramiento de la contraprestación, pues tal forma de actuar paralizaría, o ralentizaría seriamente, la actividad comercial más elemental y básica.

  2. En el caso, ya hemos dicho que el recurrente realizó su aportación a una conducta que, en su conjunto, iba destinada a crear la confianza suficiente para que los denunciantes aceptaran una operación comercial que ordinariamente no habrían admitido. En el primero de los hechos, se hicieron pasar por dueños de una importante cadena de distribución de joyería, que aspiraba a mantener una relación comercial importante con Centerjoya, S.A., tenían buen aspecto exterior, facilitaron un número que dijeron era del director de la sucursal, lo cual, aunque no se ha comprobado, o no aparece así en la sentencia, no encaja con la realidad de una cuenta en la que nunca hubo fondos suficientes, y propusieron comenzar su relación comercial con la adquisición de distintas joyas. En el hecho cometido el 22 de agosto, aparentaron entre todos los que se presentaron en la joyería, que se trataba de una familia, que pretendían un regalo para un hijo, compañero de un conocido juez, con el que manifestaron tener relación y ofrecieron a última hora hacer el pago con un cheque que decían haber sido conformado por el banco, lo cual no era cierto.

    En ambos casos, desde el punto de vista objetivo, el engaño tiene la suficiente consistencia como para mover la voluntad de alguien que no desconfíe de forma sistemática de cualquiera que pretenda hacer una operación comercial de compraventa en un establecimiento dedicado a actividades comerciales. Tal desconfianza no es exigible a cualquiera que se dedique a esas actividades. Únicamente, en casos excepcionales, como hemos dicho, cuando existan obligaciones normalizadas de cumplimiento inexcusable tendentes a asegurar el buen fin de determinadas operaciones, puede sostenerse que el error en el que incurre quien es defraudado se debe a su desidia o negligencia y no en realidad a la maniobra engañosa del autor. Pero, incluso en estos casos, la idoneidad objetiva de la conducta engañosa, valorada ex ante, resulta prevalente a efectos de apreciar el delito de estafa, sobre una eventual negligencia de la víctima.

    En este aspecto, por lo tanto, el motivo se desestima.

  3. En cuanto a la responsabilidad civil, el recurrente señala que debe excluirse la cantidad de 1.600 euros a favor de DIRECCION000 C.B., correspondiente a los hechos ocurridos el día 19 de agosto, pues no existe prueba de su participación en los mismos. Respecto de los hechos ocurridos el 22 de agosto, señala el recurrente que el reloj fue recuperado, por lo que solamente debería indemnizar por el importe, no determinado, de la pulsera adquirida y no recuperada. Y en cuanto a los hechos del 14 y 16 de julio, sostiene que varias joyas (dos sortijas) fueron recuperadas, por lo que la indemnización no debería incluir su valor. Añade que la disminución del perjuicio debería provocar una reducción de la pena.

    El Ministerio Fiscal apoya el motivo y entiende que debe suprimirse la indemnización de 10.031 euros a favor de la Joyería Collado.

  4. En el fallo de la sentencia se acuerda que se indemnizará a la DIRECCION000 CB en 1.600 euros. Dado que se ha estimado el motivo por vulneración de la presunción de inocencia al no estar acreditada la participación del recurrente en ese hecho, esa indemnización debe ser suprimida del fallo.

    En cuanto a las otras dos indemnizaciones, se dispone que las cantidades de 10.031 euros a Joyería Collado y de 14.933,47 euros a Centerjoya, se acuerdan a su favor " salvo que, constando en la causa que algunas de las joyas fueron recuperadas por la Policía, puedan ser devueltas a sus legítimos propietarios, en fase de ejecución de sentencia ". Aunque no lo dice expresamente, la cláusula "salvo que" incluida en el fallo conduce a entender, en interpretación lógica, que devueltas las joyas, su importe deberá ser deducido de la indemnización acordada. En ese aspecto, por lo tanto, no procede estimar la queja del recurrente, pues la cuestión es adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia, y deberá tener su adecuada repercusión en ejecución de sentencia, determinando el importe final de forma contradictoria.

    En cuanto a la reducción de la pena, no procede, pues la recuperación de los objetos obtenidos fraudulentamente mediante el engaño típico de la estafa no afecta a la entidad del perjuicio causado por el delito, que debe ser valorado en atención a la conducta delictiva y no a la vista del resultado de la acción del Estado o del perjudicado directamente por el delito. No obstante, la supresión del hecho probado de uno de los hechos imputados, permitiría la imposición de una nueva pena.

    El Tribunal impuso una pena de un año y seis meses. Lo hizo incurriendo en error, pues el delito continuado de estafa resulta sancionado con una pena determinada conforme al perjuicio total causado e impuesta en su mitad superior, de acuerdo con la redacción del artículo 74 vigente al tiempo de los hechos. El perjuicio ha sido en todos los hechos superior al señalado para las faltas, de manera que la Audiencia calificó correctamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal . La pena señalada al mismo se comprende entre seis meses y tres años, de manera que la mitad superior, correspondiente al delito continuado, quedaría comprendida entre un año, nueve meses y un día a tres años. Entre esos límites debería haberse movido el Tribunal al individualizar la pena teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Al establecer la extensión temporal en un año y seis meses infringió esos límites, lo cual no puede ahora ser corregido en perjuicio del reo, al tratarse del único recurrente. Pero tampoco se justificaría, en esas circunstancias, la imposición de una pena aún menor.

    En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Virgilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, con fecha 5 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

    El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Ontinyent instruyó el procedimiento Abreviado con el número 56/2011, por delito de estafa, contra Virgilio , con DNI número NUM010 , hijo de Martin y de Paula , nacido en Piña de Campos (Palencia), el día NUM011 de 1949, y vecino de Sagunt, con domicilio en CALLE000 nº NUM012 de Navalcarnero, con antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera, rollo nº 26/2013), que con fecha cinco de Noviembre de dos mil trece, dictó Sentencia condenando al acusado, Virgilio , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249, en relación con el art. 74 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, pago de costas.- Debiendo indemnizar, el acusado por lo que respecta a la responsabilidad civil, a la DIRECCION000 CB, por medio de su legal representante, a la cantidad de 1.600 euros, a la Joyería Collado, la suma de 10.031 euros, y a Centerjoya, la suma de 14.933,47 euros, todas dichas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC , salvo que, constando en la causa que algunas de las joyas fueron recuperadas por la Policía, puedan ser devueltas a sus legítimos propietarios, en fase de ejecución de sentencia.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede suprimir en el relato de hechos probados las referencias a la intervención del acusado Virgilio en los hechos ocurridos el 19 de agosto de 2002 en el establecimiento DIRECCION000 CB en la localidad de San Juan de Alicante.

Se suprime la indemnización de 1.600 euros a favor de dicha entidad comercial.

FALLO

Se mantienen los términos del fallo de la sentencia de instancia salvo en lo relativo a la indemnización de 1.600 euros a favor de DIRECCION000 CB, que se suprime.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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