STS 98/2014, 5 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas número 3811/2011 contra Juan Ramón , por delitos de estafa, falsificación de tarjetas de crédito y débito y falsificación de documentos oficiales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha veintiocho de enero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado, Juan Ramón , nacido en 1978 y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona, en fecha dieciocho de julio de 2011, se personó en el establecimiento comercial "Óptica Miramar", sito en la calle Compromiso de Caspe número 15 de Zaragoza, y adquirió junto a la persona que le acompañaba unas gafas de la marca "Armani", valoradas en 165 euros, que abonó con una tarjeta de crédito falsa con numeración NUM005 , a nombre de Sonsoles , cuya banda magnética había sido duplicada y que pertenecía al CITIBANK, SOUTH DAKOTA, N.A. de Estados Unidos.- Sobre las doce horas del pasado diez de agosto de 2011, el citado Juan Ramón entró en el establecimiento comercial "Lencería Evana", sito en la avenida de Madrid número 259 de Zaragoza, donde trató de comprar ropa interior y lencería usando una tarjeta de crédito falsificada con numeración NUM000 y a nombre de Heraclio . La tarjeta fue rechazada en tres ocasiones por la terminal informática instalada en el citado establecimiento. No consta el valor de las prendas que trató de adquirir.- Detenido Juan Ramón , en fecha veintinueve de agosto de 2011 por efectivos de la Policía Nacional en la Estación Intermodal "Delicias" de Zaragoza por un suceso allí acaecido, y descubiertas tarjetas de crédito en poder de uno de los intervinientes, entre ellas la numerada NUM000 , así como material informático, que levantaron sospechas a la Policía, se practicó registro en el domicilio de Juan Ramón , con la anuencia de éste, sito en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 y NUM003 de Zaragoza, en fecha veintinueve de agosto de 2011, a las 17,15 horas y en el interior del mismo se hallaron:

- Una antena de INTERNET de la marca "Blueway".

- Un escáner de la marca "HP".

- Un disco duro de 500 Gb de la marca "Freecom" con número de serie NUM004 .

- Un pendrive de 16 Gb de la marca "Dane-Elec".

- Un pendrive de 8 Gb de la marca "Data Traveler".

Sobre el material informático intervenido se realizó el correspondiente estudio pericial dando como resultado la constatación de que:

- en el disco duro "Freecom" se localizaron como los últimos criterios de búsqueda mediante Google: "cambio de ley para falsificación de tarjeta, modelo de factura de vodafone, comprar msr206 in Zaragoza, herramientas tarjetas de bandas magnéticas, evolis pebble 4 precio y mando a distancia para abrir coches ajenos".

- En el portátil "Compac Presario", en el interior de su disco duro, en la ruta "Users/Ali/Desktop" se localizaron dos archivos activos, uno el "Scan.jpg" que contenía una factura/albarán sin concepto, digitalizada en blanco, careciendo de importe, con el sello rubricado, y la palabra manuscrita de "pagado", y otro el "ppp.txt" con un documento de texto relativo a un "Lector Grabador de Tarjetas Magnéticas".

- Y en el "pendrive" marca "Dane-Elec" se localizaron siete facturas digitalizadas, cuatro de ellas Rumanas (dos de Vodafone y dos de Romtelecom), y tres Españolas (dos de Vodafone y una de Digi Mobi) que presentaban síntomas de manipulación o modificación, tales como eliminación de datos y escritura posterior, presumiblemente alterando los datos originales por los mostrados a simple vista, tanto en las facturas Rumanas (apartados del destinatario y de datos del cliente) como en las Españolas (apartados de datos del cliente y de identificación de facturas)

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : CONDENAMOS al acusado Juan Ramón , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO y DÉBITO, y como autor responsable de una falta de ESTAFA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y de multa de DOS MESES con un cuota diaria de seis euros por la falta, y al pago de las costas procesales.- En cuanto a responsabilidad civil, deberá indemnizar en la cantidad de 165 euros a la propiedad del establecimiento mercantil que gira bajo el nombre de "Óptica Miramar", más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción del artículo 24 de la Constitución y artículo 5.4 de L.O.P.J ., por cuanto ni en fase de instrucción ni en el acto plenario se ha desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de enero de 2014.

El primero de los motivos se sustenta sobre los arts. 5.4 LOPJ y 24 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se queja el recurrente de que la Sala de instancia le haya atribuido el papel de organizador y confeccionador de las falsificaciones de las tarjetas de crédito a través de lo manifestado por otro de los imputados, Arcadio , sin refrendo probatorio alguno. Niega que haya existido una identificación indubitada de su persona como aquélla que habría utilizado las tarjetas en los establecimientos comerciales, pues tan sólo una de las víctimas llegó a señalarlo como tal. Alega, por último, que tampoco ha podido acreditarse que le pertenezcan el ordenador y demás instrumentos que fueron ocupados en su domicilio como consecuencia de la diligencia de entrada y registro, siendo todos estos efectos propiedad de Arcadio .

1. Desde una perspectiva constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que deberá existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que desde la misma sea posible inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Ya en la STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , declaraba el Tribunal Constitucional que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ. 2). En la misma línea, recuerdan más recientemente las SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio , 68/2010, de 18 de octubre , ó 111/2008, de 22 de septiembre , por citar algunas, que toda condena debe asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes respecto de la inferencia alcanzada, inferencia que el juez debe explicitar suficiente y racionalmente en la sentencia, de forma que para la estimación del motivo el déficit o error en la motivación o bien su incoherencia interna, puesto en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia misma de la prueba de cargo, habrá de suponer la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

   El control, en clave casacional, del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia únicamente permite a esta Sala de Casación examinar esa apuntada racionalidad de la inferencia del tribunal sentenciador (lo que no puede implicar la sustitución del criterio valorativo de instancia por el de este Tribunal), así como de la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente. La prueba será adecuada cuando se haya obtenido respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Se comprobará, igualmente, que la sala de instancia haya construido su decisión con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y suficientemente expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   El juicio de inferencia del órgano «a quo» sólo será rescindible, por tanto, cuando resulte contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS núm. 1041/2013, de 8 de enero , 1040/2013, de 27 de diciembre , 742/2013, de 16 de octubre , 590/2013, de 26 de junio , 548/2013, de 19 de junio , 161/2013, de 20 de febrero , ó 70/2011, de 9 de febrero ). Es en ese reducido ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones del recurrente.

2. La Audiencia considera probado que en los meses de julio y agosto de 2011 -concretamente, el 18/07/2011 y el 10/08/2011- el aquí acusado Juan Ramón se personó en dos establecimientos comerciales de Zaragoza con intención de adquirir diversos productos. En la primera ocasión se trataba de una óptica en la que Juan Ramón , acompañado de otra persona que no ha llegado a ser identificada (en realidad, se dice después que se trata de la mujer con la que el acusado mantenía una relación especial, sic, y que actualmente se encuentra en paradero desconocido), adquirió unas gafas de sol de la marca «Armani» valoradas en 165 euros, que abonaron con una tarjeta de crédito falsa con numeración NUM005 , extendida a nombre de Sonsoles , cuya banda magnética había sido duplicada y cuyo original pertenecía a la entidad bancaria estadounidense Citibank (South Dakota, N.A.). En la segunda, trató el acusado de adquirir ropa interior y lencería, por valor desconocido, en un comercio dedicado a este tipo de prendas, usando como instrumento de pago una tarjeta de crédito falsificada con numeración NUM000 , a nombre de Heraclio , no pudiendo lograr su propósito al ser rechazada la tarjeta en tres ocasiones por el terminal informático instalado en el comercio. Unos días después -para ser exactos, el 29/08/2011- el recurrente se encontraba en la estación intermodal «Delicias» de Zaragoza en compañía de Arcadio y de una mujer cuando se produjo entre ellos una discusión que motivó la personación de componentes del Cuerpo Nacional de Policía. Procediendo los agentes a identificar a dichos individuos, tras un cacheo superficial hallaron en poder de Arcadio diversas tarjetas de crédito (entre ellas, la segunda de las antes referenciadas), junto con otros efectos, mientras que en poder del ahora recurrente encontraron el ordenador que se describe. Las sospechas que estos efectos despertaron en los agentes actuantes determinaron que se practicara un registro en el domicilio compartido por Arcadio y el recurrente, con su consentimiento, ocupándose en su interior la serie de efectos que se relacionan en el hecho probado.

3. No discute el recurrente que las dos tarjetas que se señalan sean duplicados de sus originales, tal y como la Audiencia considera probado a través del informe pericial practicado sobre las mismas, confirmado y aclarado en el juicio oral por los peritos suscriptores. Tampoco discute la existencia de los efectos ocupados en el domicilio que compartía con Arcadio , sino que desde este conjunto de pruebas pueda alcanzarse la convicción incriminatoria expresada por la Audiencia de Zaragoza y, en concreto, que el recurrente participó en la confección de las tarjetas. Sin embargo, no es esto lo que concluye la Audiencia, pues lo único que se afirma es que el acusado hizo uso de las dos tarjetas falsificadas en la forma antes vista.

   Y desde el contenido de los FF.JJ. 1º a 4º, que recogen tanto la valoración del acervo probatorio practicado bajo la inmediación de los Jueces como la calificación jurídica de los hechos, no puede sino compartirse la posición de instancia para estimar rectamente enervada la presunción de inocencia del acusado. Como decíamos, la Sala «a quo» parte del estudio pericial de las tarjetas, llegando a la conclusión de que se trata de duplicados respecto de sus originales. Así, en cuanto a la tarjeta núm. NUM000 , utilizada en el comercio «Lencería Evana», el informe técnico obrante a los F. 100 y ss. demuestra que el soporte físico intervenido es una falsificación, aparentando corresponderse con la entidad española Banco Santander cuando en verdad, según su B.I.N. (número de identificación bancario), tal banda magnética está asignada a Citibank. Tampoco la identidad personal a nombre de la cual la tarjeta intervenida figura girada ( Heraclio ) se corresponde con el acusado.

   En cuanto a la segunda tarjeta, núm. NUM005 , aun cuando físicamente no fue recuperada no hay duda de su uso en la óptica «Miramar», al haber quedado registrados sus datos en el terminal informático cuando fue utilizada como instrumento de pago de las gafas. Los peritos confirmaron que también en este caso se trataba de una falsificación, contando el soporte intervenido con una banda magnética duplicada de su tarjeta original, asimismo asignada a Citibank (F. 127). La persona a cuyo nombre consta dicha tarjeta es Sonsoles , no siendo ésta la identidad de la mujer que acompañaba al acusado en el momento de la compra.

   Es en el FJ. 4º donde la Audiencia analiza la correcta identificación de Juan Ramón , así como su participación consciente en el uso de las citadas tarjetas al menos en esas dos ocasiones. En un claro ejercicio del principio «in dubio pro reo», descarta la Audiencia aquellas identificaciones del ahora recurrente exclusivamente acompañadas de un apoyo fotográfico, como también aquéllas en las que los testigos dudaron. Por el contrario, respecto de las dos situaciones que se declaran probadas existió una contundente identificación por parte de las dependientas de los respectivos comercios, quienes en el plenario reconocieron sin dudar al acusado como el individuo que adquirió las gafas, en un caso, y como aquél que presentó al cobro la tarjeta que hasta en tres ocasiones fue rechazada, en el otro.

   Esa doble y sólida identificación sitúa al acusado en los dos escenarios donde se utilizaron las tarjetas falsas. Y en ambos casos el Tribunal asigna al recurrente la condición de autor por el uso de las mismas, al entender concurrente en él la disponibilidad funcional de la acción. Así, en el primer caso, estima que su actuación no se limitó a acompañar a la mujer que físicamente presentó la tarjeta al cobro, sino que al hilo de la declaración prestada por la dependienta como testigo directo del suceso el Tribunal considera probado que la compra se realizó conjuntamente por ambos. Valora, asimismo, que la mujer que presentó la tarjeta era entonces pareja sentimental del acusado, entendiendo el Tribunal que esta circunstancia, unida a los datos aportados por la testigo, evidencia que entre ellos existía un concierto para adquirir el producto conociendo el acusado que la tarjeta que iban a emplear como instrumento de pago era falsa. Abona esta misma conclusión el hecho de que en el domicilio en el que habitaba el acusado se localizara el material informático descrito en el «factum» y, en particular, programas informáticos específicamente dirigidos a duplicar tarjetas, lo que lleva al Tribunal a desterrar fundadamente cualquier hipotético desconocimiento de su falsedad.

   En el segundo caso, la descripción de la compra por la también dependienta y testigo directo del hecho avala la intervención exclusiva del acusado en el uso de la tarjeta falsificada, girada a nombre de un varón que no se corresponde con el hoy recurrente. De nuevo la declaración de la testigo y los datos aportados por la pericial se erigen en prueba capaz de enervar la presunción de inocencia.

   Descarta, sin embargo, la Audiencia que haya quedado suficientemente acreditado que el acusado realizara por sí mismo las falsificaciones, razón por la que, en una interpretación claramente favorable al reo, le atribuye tan sólo la condición de usuario de las tarjetas ya falsificadas, y no la de autor material de los duplicados, con los efectos que ello implica en la calificación de los hechos y su pena, como luego se verá.

   En la argumentación, lógica y razonable, expuesta por el órgano «a quo» abundan los matices basados en su percepción directa de la prueba. Alcanza el Tribunal unas conclusiones que se ajustan al conjunto del acervo probatorio, sopesando no sólo aquello que incrimina al recurrente, sino también aquello que, presentándose insuficientemente acreditado, conduce a su parcial exculpación. La apreciación final de los hechos no muestra signo alguno de arbitrariedad, como tampoco quebranto del derecho constitucional que se invoca.

   Se desestima, pues, el motivo.

Subsidiariamente respecto del motivo anterior y por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), interesa el recurrente que, a la vista de la escasa entidad del patrimonio defraudado (165 euros), la pena prevista en el inciso 3º del art. 399 bis del Código Penal se le imponga en su mínimo legal de dos años de prisión, frente a los tres años, seis meses y un día aplicados en la instancia como extremo inferior de la mitad superior. A esta cifra llega la Audiencia como consecuencia del carácter continuado que atribuye al uso ilícito de las tarjetas falsificadas.

1. La Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ha dado entidad propia a la falsificación de tarjetas de crédito o débito, así como de cheques de viaje, al titular una Sección específica y separada de la falsificación de moneda dentro del Capítulo II del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades, para encajar las conductas que serán penalmente sancionables. Esta Sección 4ª incluye un único precepto, el art. 399 bis del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos de los que conocemos, y a cuyo tenor: "1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

   Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

   Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años" .

2. La Sala de instancia condena al recurrente como autor de una falta de estafa consumada y de otra intentada de igual naturaleza "en un ámbito de continuidad" ( arts. 623.4 , 74.2 y 77 CP ). También como autor del delito previsto en el art. 399 bis CP , antes citado, destacando en el último inciso del FJ. 4º que "no se ha demostrado que el acusado realizara por sí mismo la falsificación de la citadas tarjetas, si bien existe la racional deducción (...) del conocimiento de su falsedad, hecho que indiciariamente también se sostiene por el hecho de hallarse material informático en su domicilio tendente a lograr la falsificación de las tarjetas" , razones por las que subsume tal conducta en el apartado 3º del precepto. Aprecia, no obstante, dicho ilícito en forma continuada ( art. 74 CP ), lo que efectivamente conduce al tramo superior de la pena prevista, que concreta en su mínimo legal.

   Ningún error de subsunción como tampoco de individualización cabe observar en la decisión de instancia, que acoge la posición más favorable al reo cuando descarta su intervención directa en la confección de las tarjetas para entenderlo únicamente usuario de las mismas. Tal y como ya hemos visto, desde los hechos probados se afirma ese uso en al menos dos ocasiones, reiteración que permite acudir a la figura de la continuidad expuesta por la Audiencia en el FJ. 3º de la sentencia. No hay opción de reducir una pena que ya ha sido impuesta en su mínimo correspondiente.

   En consecuencia, también este motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.