STS, 28 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5265/2005 interpuesto por Don Diego, representado por la Procuradora Dª. Elena Beatriz López Macías, promovido contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2005 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en Recurso Contencioso Administrativo nº 311/03, sobre denegación de asilo.
Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 311/03, promovido por Don Diego y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de Asilo.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2005, desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Diego se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de septiembre de 2005 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 11 de octubre de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 1 de marzo de 2007, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta para su resolución, y por providencia de 20 de abril de 2007 al no haberse personado parte recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por su turno corresponda.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 5265/2005 la sentencia que la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 7 de junio de 2005, en su recurso contencioso administrativo nº 311/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Diego, natural de Cuba, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 11 de marzo de 2003, que le denegó el derecho de asilo.
Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
"La solicitante basa su solicitud en su pertenencia a un colectivo determinado. Así explica que es homosexual y vino a España con su pareja. La homosexualidad manifiesta que está perseguida por el Gobierno cubano, con lo que sus relaciones las tiene que mantener en secreto. Expresa que mantener este tipo de relaciones en Cuba en secreto es muy dificil, porque existe mucha vigilancia por parte de los propios vecinos, que en el caso de que tuvieran la más mínima sospecha se lo comunican al CDR. También señala el demandante que fue detenido y multado en diversas ocasiones por acudir a locales donde se reunían personas de su misma orientación sexual, discriminado y humillado constantemente en los distintos trabajos que desempeñó, por lo que dicidió venir a España.
[....]
Las alegaciones del recurrente además de tener un carácter genérico y poco preciso no se corresponden con los datos que figuran en el expediente.
En efecto las alegaciones del recurrente anteriores a la Resolución inicial que inadmitió el recurso eran de carácter económico vinculadas a la situación laboral del recurrente. Así inicialmente señala que "los motivos son fundamentalmente de tipo económico: es universitario, ingeniero nuclear, pero en Cuba no tiene ningún futuro profesional".
Es posteriormente, tras la inicial inadmisión a trámite, cuando el actor señala su pertenencia a un determinado colectivo que supone una orientación sexual determinada y que manifiesta que determinó su persecución en Cuba. Pero tal manifestación relativa a la persecución alegada carece de respaldo probatorio alguno. Al contrario los datos e informes presentados y que figuran en el expediente son reflejo de que la pertenencia a tal colectivo no constituye en la actualidad un motivo de persecución. Esto explica que en el expediente el instructor haga constar que "si bien fue objeto de persecución en el pasado, actualmente se puede apreciar una mayor tolerancia al respecto y no cabe considerar que el mero hecho de tener una tendencia, como la que indica el recurrente, pueda generar por si solo una persecución de carácter personal y concreto en Cuba".
Esta situación permite presuponer, de una parte, que la solicitud de asilo no se basa en razones que denoten una persecución personal, sino más bien en la intención del recurrente de iniciar una vida distinta a la existente en su país de origen; dada la precaria situación económica y sociolaboral del mismo que no se puede hacer valer a través del cauce jurídico intentado, cuya finalidad institucional obedece a otros objetivos diferentes de los hechos expuestos por el recurrente en su solicitud.
Todo ello pone de relieve que tampoco concurren razones humanitarias generadas por una situación de peligrosidad para la integridad física del interesado o para su vida, que no queda acreditada en el caso de autos, lo cual es exigible conforme a lo establecido en el articulo 31 apartado 3 del Reglamento que vincula las razones humanitarias a motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado, a tenor de la redacción dada a dicho precepto por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de Octubre ".
El recurso de casación consta de un motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Se considera vulnerado el artículo 3 de la Ley de Asilo en relación con lo dispuesto en los arts. 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951 y I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967. Tras reiterar su demanda, alega el actor que la sentencia de instancia se limita a asumir las consideraciones expuestas por la instructora del expediente en su informe desfavorable a la concesión del asilo, pero tales consideraciones -afirma el actor- son puramente subjetivas, debiendo prevalecer frente a ellas el hecho cierto de que en Cuba la población homosexual está discriminada y perseguida.
El recurso de casación no puede prosperar.
El actor basa su petición de asilo en el hecho de que es homosexual, pero aun aceptando este dato, el mismo, por sí solo, no es suficiente para la concesión del asilo, pues, como hemos dicho en sentencia de 29 de septiembre de 2006 (RC 4511/2003 ), también en relación con un solicitante de asilo cubano que sostenía una alegación similar, "parece que el recurrente sustenta su pretensión en la premisa de que es un "hecho notorio" la situación de grave desprotección y persecución de las personas homosexuales, lo que no podemos admitir". Al igual que en el caso resuelto por esta sentencia, el actor insiste en que la legislación cubana castiga las conductas homosexuales, pero frente a este dato consta en el expediente un informe de la instrucción en el que se apunta que actualmente existe una tolerancia mayor hacia tales prácticas, de manera que no cabe considerar que el mero hecho de tener esa tendencia genere una persecución de las que dan lugar al reconocimiento de la protección de refugiado. Frente a estas consideraciones, lo cierto es que el actor ni relató ninguna detención o sanción derivada de su orientación sexual ni expuso cualquier otra clase de consecuencia lesiva concreta que hubiera derivado de ese hecho, limitándose a exponer genéricamente que por ser homosexual tenía miedo de ser perseguido, y más aún, no ha desarrollado la menor actividad probatoria a fin de rebatir las consideraciones en que se basó la denegación del asilo.
Maticemos, en este sentido, que en sentencia de 13 de diciembre de 2007 (RC 4529/2004 ) estimamos el recurso interpuesto por otro ciudadano de Cuba que alegaba asimismo ser homosexual, pero en ese caso valoramos de forma casuistica dos circunstancia: la primera, que se trataba de un recurso interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud de asilo y la Administración ni había instruido el expediente ni había aportado ningún dato que permitiera desvirtuar las alegaciones del actor; y la segunda, que constaba que por causa de esa homosexualidad el interesado había sido excluido del servicio militar, siendo este un dato que, decíamos, no debe ser minusvalorado en el contexto social y político de un régimen dictatorial y fuertemente militarizado como el cubano. En el caso que ahora nos ocupa, sin embargo, el recurernte no ha alegado ninguna consecuencia lesiva para su persona por causa de su condición sexual, ni ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que actualmente la población homosexual es perseguida en Cuba.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la L.J.).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación 5265/2005 interpuesto por Don Diego, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2005 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en Recurso Contencioso Administrativo nº 311/03. Y condenamos a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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