ATS 654/2014, 10 de Abril de 2014

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 3 de Elda, como Sumario Ordinario nº 1/2012, en la que se condenaba a Luis :

- como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 74 , 178 , 179 y 180.1 , 4º del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con Ramona por tiempo de diez años, que se habrá de cumplir en la forma prevista en el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código penal , y al pago de las costas procesales, habiendo de indemnizar a P.A.V.C. en la cantidad de 30.000 euros más intereses legales.

- como autor responsable de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la posibilidad de obtenerlo, y al pago de las costas procesales; habiendo de indemnizar al agente de la Policía Local de Elda con número NUM000 en la cantidad de 110 euros y al agente de la Policía Local de Elda con número NUM001 en la cantidad de 295 euros, más intereses legales.

Se absuelve a Luis del delito de atentado del que venía acusado, declarando las costas de oficio.

Se absuelve a Crescencia del delito continuado de agresión sexual del que venía siendo acusada quedando, desde que esta resolución sea firme respecto de ella, sin efecto las medidas cautelares adoptadas, declarando las costas de oficio.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Auberson Quintana-Lacaci, actuando en representación de Luis , con base en seis motivos: 1) al amparo del 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba; 2) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) por vulneración de la tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías; 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 109 y 116 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.

1. Refiere el recurrente en el primer motivo que se le ha denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, consistente en el contenido de dos archivos de audio e imagen que se aportaban junto con el escrito de defensa; de su escucha y visionado se aprecia el móvil y la alteración de la realidad de lo manifestado por la víctima. En el cuarto motivo, sin efectuar desarrollo alguno, se remite a lo manifestado en el primer motivo.

2. Constante jurisprudencia de esa Sala ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó. 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo. 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla ( STS 30-11-11 ).

3. La prueba solicitada por el recurrente, pretendía que se escuchara dos archivos de audio e imagen que se aportaban materialmente junto con el escrito de defensa (prueba de la que se desprendería el móvil y la alteración de la realidad en el testimonio de la menor) fue denegada por Auto de fecha 18 de febrero de 2013 y en el acto del juicio oral, al considerar la sala que las grabaciones de audio fueron realizadas sin control judicial.

   En todo caso, dichas pruebas no son necesarias y es razonable deducir que no tienen influencia en la resolución del procedimiento dado que se trata de una conversación de la menor y la misma prestó su testimonio en el acto del juicio oral, pudiendo la defensa del recurrente hacerle cuantas preguntas estimara oportunas. Por tanto es adecuado por parte de la Sala de instancia denegar la prueba solicitada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECRIM .

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que el Tribunal de Instancia no ha tenido en consideración que, en aras de un menor perjuicio y de cara a una futura reinserción, la pena de prisión a imponerle puede ser de 13 años y medio, debiendo de reducirse la pena de 15 años impuesta a dicho límite.

2. La Jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

   En cuanto a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. El motivo debe de inadmitirse. La Audiencia justifica holgadamente la pena impuesta en el fundamento jurídico segundo, atendiendo a la circunstancia de que los abusos sexuales continuados han sido absorbidos por el delito continuado de agresión sexual y a la circunstancia de que el comportamiento del recurrente tuvo lugar durante 11 años, desde que la menor tenía 4 años hasta que cumplió los 15. Ha impuesto la pena de prisión de 15 años, dentro del margen que le permite el artículo 66.1.6 del Código Penal , al no existir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta la pena señalada para el delito continuado del artículo 74 del CP en relación con los artículos 178 , 179 y 180.1.4 del Código Penal .

   Esto es, la concreta opción penológica se encuentra adecuadamente fundada, indicando varios parámetros que fueron tenidos en cuenta a la hora de determinar la pena procedente. Asimismo, cabe constatar que la pena impuesta es proporcionada a la gravedad de la culpabilidad por los hechos cometidos (delito continuado durante 11 años de agresión sexual con intimidación e introducción por vía vaginal de miembros corporales, prevaliéndose el culpable de la situación de superioridad y parentesco); y razonada ampliamente por la Audiencia en su Sentencia, no vislumbrándose, pues, vulneración alguna, ni del derecho a la tutela judicial efectiva, ni de la necesaria proporcionalidad entre la pena y el hecho.

   No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega error en la valoración de la prueba, basado en los siguientes documentos: 1) informe médico forense de fecha 26 de abril de 2012; y 2) informe del Servicio de Biología del Departamento de Ciencias Forenses de Barcelona. Refiere que de ambos informes se desprende que el himen de la menor está intacto en el momento de ser explorada por el médico forense, no existiendo signos de forzamiento; y que no hay muestras biológicas del acusado en la menor. Concluye que dichas pruebas contradicen las declaraciones de la víctima menor, lo que lleva a una duda razonable si lo manifestado por ésta es cierto o no.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Los documentos designados carecen de la literalidad pretendida, no evidencian por sí mismos error en la apreciación de la prueba. La sentencia recurrida recoge el informe médico forense de forma literal, habiendo aclarado en el acto del juicio el médico forense que existe un tipo de himen, llamado complaciente, que permite el paso del pene o de los dedos sin romperse y vuelve a las dimensiones normales una vez que aquél se retira, concluyendo en el acto del juicio que el hecho de existir o no himen no es un indicativo exacto de que una mujer siga siendo virgen, no pudiendo verificarse con un simple examen físico si un adolescente ha tenido coito o alguna otra experiencia sexual. Por otro lado, declaró que en términos generales la introducción de un dedo en la vagina, dependiendo de la intensidad puede no romper el himen. Tal y como justifica, la Sala dichas conclusiones son compatibles con la versión de los hechos de la menor, que dijo en el acto del juicio que el recurrente le introducía los dedos en la vagina, afirmando no estar segura si había llegado a penetrarle totalmente con el pene.

   Asimismo, la sentencia recurrida recoge la ausencia de restos biológicos del recurrente en la menor; si bien, dicho extremo tampoco priva de veracidad a la declaración de ésta. Tal y como sostuvieron en el acto del juicio los médicos forenses, los restos biológicos pueden desaparecer con facilidad en el plazo de dos días con un lavado.

   Ante estas circunstancias no cabe sino rechazar el motivo. La valoración de la prueba efectuada por la Sala, tal y como analizaremos en el siguiente motivo, es ajustada a los parámetros de la racionalidad y motivación exigidas, sin que la misma se encuentre en contradicción con los informes citados, tal y como hemos analizado.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   CUATRO.- El quinto motivo se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Refiere que no existen medios de prueba suficientes que desvirtúen su presunción de inocencia respecto de delito de agresión sexual. Existen versiones contradictorias entre la víctima y él.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   El tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que en sus distintas declaraciones ha mantenido, en lo esencial, el mismo relato de los hechos en relación con la agresión sexual sufrida a lo largo de 11 años. A tal efecto, tanto en su declaración ante en comisaría, el Juez de Instrucción, en el escrito elaborado por ella y entregado a los psicólogos del centro donde cursaba estudios, como en el acto del juicio oral, ha manifestado cómo el recurrente, desde que tenía cuatro años de edad aprovechaba cualquier oportunidad para tocarle el cuerpo, introduciendo sus dedos en su vagina; duchándose con ella y lamiéndole la vagina, ofreciéndole regalos y dinero. Asimismo, relató cómo llegó a exhibirle películas pornográficas, tanto de personas reales como de dibujos animados.

   Todo ello lo hacía aprovechando el momento en que su madre (mujer del recurrente) no se encontraba en casa por estar trabajando o mientras ésta se encontraba durmiendo.

   Relató que el recurrente le amenazaba con matarla a ella o a su madre si le contaba algo de lo sucedido a su madre. En ocasiones, dado que se resistía, se ponía agresivo, la cogía fuerte de las muñecas y le gritaba.

   También explicó que el día 3 de septiembre de 2009, encontrándose ella sola en la habitación de su hermano menor, la tiró encima de la cama, le obligó a cogerle su pene y a masturbarle. Consiguió zafarse y llegar a la cocina, si bien le siguió el recurrente, quien la abordó por detrás, con el pantalón bajado y el pene al aire, la cogió de los pechos e intentó introducírselo en su vagina, en ese momento entró su madre a la cocina, sorprendiendo al recurrente. Su madre pegó al recurrente un tortazo y le dijo que se fuera de casa. Unos días después, a mediados de ese mismo mes, aprovechó un día que estaba sola para entrar en la casa por el patio de un local colindante; sacó una navaja y le dijo que si no hacía lo que él le decía la mataba, procediendo a efectuarle tocamientos por los pechos y el culo, así como a meterle los dedos en los genitales, haciendo que se pusiera encima de él, sintiendo el contacto con el pene del recurrente. Hechos que se repitieron en otras tres ocasiones. Días después el recurrente regresó al domicilio; tras haberse autolesionado y ser atendido en el hospital, pidió perdón a la menor en presencia de su madre, rogando que ésta le dejara volver a casa. El recurrente al volver al domicilio, continuó con los tocamientos y la introducción de los dedos en su vagina, asimismo le suministró pastillas, tranquilizantes, sin conocimiento de su madre, diciéndole que le serviría para perder peso, pastillas que le provocaban mareos y aprovechaba el recurrente para hacerle tocamientos e introducir sus dedos en la vagina. Terminó manifestando que el día 25 de abril de 2012 contó a dos compañeras de clase lo que estaba sucediendo, acudiendo aquéllas a la tutora, quien se entrevistó con ella.

   Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Justifica la sentencia recurrida que pudieron constatar en el acto del juicio cómo la menor hacía un verdadero esfuerzo, con dificultades para expresar lo que sentía, empleando en ocasiones el escrito cuando era incapaz de verbalizar lo que había sucedido o porque le causaba especial vergüenza; con interrupciones para llorar y recuperar la serenidad, con total espontaneidad, relatando lo que se le iba preguntando o iba recordando sin seguir ningún tipo de guión, sobresaltándose hasta temblar cuando oyó una tos que procedía del banco de los acusados, tapado con una pantalla.

   Asimismo, el tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la denuncia. En cuanto a la afirmación efectuada por la defensa del recurrente de que podía estar enfadada porque no se iba a celebrar su fiesta de los quince años del modo que le hubiera gustado, aparece huérfana del más mínimo sustento probatorio.

   Testimonio que ha contado con la corroboración de las declaraciones efectuadas por el propio recurrente, quien pese a negar en juicio haber mantenido ningún tipo de relación sexual con la menor; sin embargo, no dio explicación alguna del motivo por el que en el Juzgado de Instrucción manifestó que tenía una relación sentimental con la menor, aunque no tenían relaciones sexuales, que era una relación a cambio de dinero, que le hacía tocamientos por su vagina, en los pechos, pero que nunca llegó a penetrarla ni a introducirle los dedos en la vagina.

   Asimismo, su declaración se encuentra corroborada por la declaración efectuada por su madre; quien si bien en el acto del juicio afirmó que el día 3 de septiembre de 2009 sorprendió al recurrente en la cocina cogiendo a su hija por la cintura desde detrás, en su declaración en sede de instrucción dijo que el recurrente tenía cogida a su hija por detrás, que él tenía la parte de delante del pantalón bajada, con el pene al aire. Justifica la Sala que esta última declaración se corresponde mejor con la reacción que la madre de la menor tuvo de dar un bofetón al recurrente y echarle de casa.

   Por su parte, el Director del Centro en el que estudiaba la menor, la tutora, la vicedirectora y el orientador del mismo, refuerzan su testimonio en el sentido de que no fue ella quien dio a conocer los hechos, sino que se lo contó a dos de sus compañeras, quienes se lo dijeron a su tutora, quien a su vez llamó a la menor para hablar con ella, y en compañía de otros profesionales del centro recibieron en distinta medida (era reacia a hablar con los hombres) parte de los hechos anteriormente expresados.

   Igualmente, el análisis que se hizo a la menor de drogas de abuso, ratificado en el acto del juicio, resultó positivo en el apartado de benzodiacepinas. Asimismo, los psicólogos que se encargaron de la valoración y del seguimiento de la menor, ratificaron en el acto del juicio oral su informe pericial unido a los folios 191 y ss del Tomo II, afirmando que la menor presentaba en la exploración un grave bloqueo emocional que no le permitía verbalizar lo ocurrido, de manera que se optó por la escritura, indicando a la menor que en su casa escribiera lo que quisiera; precisando que falsear un bloqueo emocional es casi imposible, habiendo percibido a la menor muy avergonzada, costando en muchas de las sesiones que pudiera leer y ratificar lo escrito. Manifestaron que pudieron apreciar una congruencia entre el relato escrito y la parte verbalizada.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el testimonio efectuado por el recurrente -reconociendo que efectuaba tocamientos a la menor- y la madre de la misma -quien presenció cómo el recurrente tenía agarrada a su hija por la cintura, con los pantalones bajados y el pene al aire-, así como el informe de tóxicos -que confirma el suministro a la menor de benzodiacepina- y el informe de los psicólogos -quienes apreciaron en la menor un estado de bloqueo emocional por los hechos vividos-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 109 y 116 del Código Penal .

1. Se denuncia la falta de fundamentación en la sentencia de la cuantía de la indemnización otorgada a la menor.

2. Hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación a la indemnización a fijar ex delicto.

   1- Es criterio consolidado de esta Sala que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al Tribunal sentenciador, correspondiendo solo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º C.E . -- SSTS de 7 de Abril 1990 ; 2 de Octubre 2000 ; 25 de Septiembre 2001 y 89/2003 de 22 de Enero--.

   2- En relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico - SSTS de 28 de Abril 1996 ; 31 de Octubre 2000 ; 30 de Enero 2005 y 915/2010 -.

   3- El daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado - STS 105/2005 -, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria, como antes de ha dicho, ex art. 9-3º de la Constitución .

3. El motivo ha de inadmitirse. El tribunal de instancia condenó a indemnizar a la víctima en la suma de 30.000 euros por los daños morales, y ello lo fundamenta para reparar el sufrimiento causado por los hechos por los que se condena al recurrente.

   La indemnización acordada por el Tribunal se estima correcta y proporcionada a las circunstancias del hecho. No cabe duda de que la acción que realiza el acusado violentando la libertad sexual de la víctima menor de edad durante toda su infancia y adolescencia, con intimidación y prevaliéndose de la situación de superioridad y parentesco de hecho, justifica la existencia de la responsabilidad civil, y por ello de la indemnización por daño moral. Cantidad que no es desproporcionada ni arbitraria porque la víctima vio afectada su indemnidad sexual durante un periodo de tiempo prolongado y debe ser resarcida por ello.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: