STS 1298/2011, 30 de Noviembre de 2011

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de ochenta euros, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El recurrente en el ordinal tercero de su escrito impugnatorio formaliza por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., quebrantamiento de forma, por no haberse admitido determinada prueba testifical propuesta por la defensa. En el motivo siguiente reproduce la misma queja y alegatos, si bien se articula por la vía de la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ).

Procederemos pues a su conjunto tratamiento, y a los eventuales efectos del art. 901 bis a) LECrim ., se tratarán estos motivos en primer lugar.

El recurrente protesta ante la inadmisión de la testifical de Doña Tarsila y Doña Aurelia . Siendo ambas hermanas del presunto comprador de las sustancias estupefacientes (Don Pedro Antonio ) no se mantiene que fueran testigos presenciales de los hechos, sino que su testimonio vendría a sostener que su hermano moraba en la vivienda del encausado. De la acreditación de tal hecho pretende el recurrente evidenciar el error del juicio de inferencia de la Sala "a quo" pues, se dice, viviendo en el mismo domicilio no habrían tenido necesidad de realizar el intercambio de droga por dinero en el rellano del escalera, donde a tenor del factum de la resolución, fueron vistos por un agente de Policía.

Como es sabido, la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra, además de quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE , como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida.

Constante jurisprudencia de esa Sala, cfr. por todas, Sentencia de esa Sala de 9 de junio de 2001 , ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde:

1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

3. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y

4. ) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad - en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECrim ., debe orientar la decisión del tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontencimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral -cfr. Sentencias de 1 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 , entre otras-.

En el caso presente la denegación de tales testificales no reviste tacha casacional alguna. Es claro que nada podían aportar respecto al relato histórico en cuestión. En segundo lugar, y aun cuando se introdujera como hecho probado el supuesto contenido de sus declaraciones, ello no vendría a enervar el acervo probatorio de contrario, colocándose el recurrente en el plano subjetivo de lo hipotético y no en la objetividad que exige esta sede.

Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma por denegación de prueba al haber sido debidamente justificada tal denegación por el Tribunal de instancia, por lo que los motivos no pueden prosperar.

TERCERO.- En el primero de sus motivos, se alega infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art 368 del C. penal .

Es palmaria la improsperabilidad del motivo.

Resultando obligado al respecto el factum de la resolución combatida, dado el cauce casacional elegido, en el que se describe con nitidez el intercambio entre el acusado y quien resultó ser su cuñado, Pedro Antonio , de una papelina de cocaína con un peso neto de 0,50 gramos un índice de pureza del 53,68% a cambio de dinero. En el domicilio del acusado se intervinieron 325€, producto de su ilícita actividad.

Es claro que tales hechos son plenamente subsumibles en el tipo legal del art. 368 del C. penal , por lo que el motivo debe decaer de plano.

CUARTO.- El quinto de los motivos se articula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se proclama en el art 24.2 de la nuestra Carta Magna, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la LECrim .

En consecuencia analizaremos las pruebas que tuvo en consideración la Audiencia, a los efectos de comprobar el vacío probatorio que denuncia el autor del recurso.

La Audiencia razona que el acto de venta de una papelina de cocaína, cuyos peso e índice de riqueza no han sido objeto de impugnación, por parte del recurrente a un tercero, a quien se le incautó la sustancia recién adquirida, ha quedado acreditado en virtud, esencialmente, de la declaración de los agentes de la Policía Nacional intervinientes, además de la incautación de la dosis en cuestión.

En efecto, manifestó el funcionario con carné núm. NUM003 como, apostado en el interior del inmueble, dado que existía sospecha de que en él se vendían sustancias estupefacientes, vio la transacción a escasa distancia, tras la entrega de la dosis dio las señas identificativas del comprador, quien fue interceptado por el agente con carné núm. NUM004 , a quien confesó en el acto que la acababa de adquirir para su consumo.

No desvirtúa la acreditación del hecho, la retractación del comprador en el plenario que, en ese acto, coincide con la tesis exculpatoria del acusado. Frente a tales manifestaciones, el Tribunal alcanza su convicción de los hechos, de conformidad con el art. 717 de la LECrim ., en virtud de las "firmes, tenaces y concordantes entre sí" declaraciones de los funcionarios de Policía.

En reiteradas ocasiones, esa Sala ha sentado la doctirna de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autonómica o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto del vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ).

En consecuencia, el motivo tampoco puede prosperar, por existir suficiente prueba de cargo, valorada con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

De manera que no puede ser estimado el motivo esgrimido por vulneración de la presunción de inocencia.

QUINTO.- Con carácter subsidiario en el segundo motivo del escrito impugnativo plantea el recurrente la adecuación de la pena impuesta a las actuales previsiones del art. 368 del C. penal , por mor de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en tanto que es norma más favorable, ya que conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la mencionada LO 5/2010 , procede dar lugar a dicha individualización para la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del C.penal , en tanto que la pena a imponer pueda resultar más favorable para el condenado.

Es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

En la primera Sentencia de esta Sala que dictó doctrina sobre este tipo atenuado, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . »

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda, según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad y la entidad de la antijuridicidad de la acción, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el supuesto enjuiciado, los hechos probados narran la entrega por Gabriel a su cuñado Pedro Antonio , a cambio de dinero, en el rellano de su vivienda, de una papelina de lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,50 gramos y una pureza del 53,68%, que ha sido valorada en 27,36 euros.

En suma, a casos como el referido pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena impuesta al condenado Gabriel que se quedará, en su mínima imponible, en una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión, procediendo igualmente la reducción en un grado de la multa impuesta que será de 40 euros con responsabilidiad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad para el supuesto de impago.

En este sentido, el motivo será estimado.

SEXTO.- En consecuencia, casamos la sentencia y dictamos la que seguidamente pronunciamos, siendo las costas de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Gabriel contra Sentencia núm. 91/2011, de 14 de febrero de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincal de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torremolinos incoó P.A. núm. 46/2010 por delito contra la salud pública contra Gabriel , con DNI núm. NUM005 , hijo de Antonio y de Carmen, nacido el día 23 de junio de 1984, con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM000 URBANIZACIÓN000 (Torremolinos-Málaga), con antecedentes penales no computables, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 12 de febrero de 2011 dictó Sentencia núm. 91/2011 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

1. ANTECEDENTES

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa 40 euros, con la responsabilidad personal de un día de arresto por su impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.