ATS 205/2014, 30 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en el Rollo de Sala 67/2013 dimanante de las Diligencias Previas 3887/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2013 , en la que se condenó a Mario y a Nicolas , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , concurriendo respecto a ambos la agravante de reincidencia, a las penas de siete años, seis meses y un día de prisión y multa de 120.000 euros a cada uno.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Mario , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Peralta de la Torre, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Nicolas , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Posac Rivera, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Los dos recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva, siguiendo además el orden procesal lógico. Sin perjuicio de abordar individualizadamente aquellos motivos en que plantean cuestiones específicas.

En el primero de los motivos del recurso de Mario , formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en íntima conexión con la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva reconocidos también en el art. 24 CE y a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 CE . En los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Nicolas , formalizados todos ellos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (motivo primero), del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (motivo segundo) y del derecho a un juicio con todas las garantías del art. 24 CE "a la vista de la manifiesta ruptura de la cadena de custodia..." (motivo tercero). Los motivos están vinculados entre sí de ahí que los abordemos conjuntamente.

1. Mario mantiene en su recurso que nada se ha podido probar en cuanto a su participación en los hechos que se le atribuyen, ni en cuanto a la fabricación, ni en cuanto a la manipulación, ni en relación a la distribución de cocaína. Aduce que el testigo principal negó en plenario tener conocimiento de que Mario fuera hombre de confianza de Nicolas para la preparación de la cocaína y de los paquetes para transportarla, destacando que las declaraciones incriminatorias efectuadas inicialmente por ese testigo ( Pedro Miguel ) lo fueron por las presiones de los agentes de la EDOA y sin las garantías procesales (sin lectura de derechos y sin la presencia de letrado). Añade que el Auto de entrada y registro carece de motivación y se remite al informe de la fuerza actuante que obtiene su información "con vulneración de garantías procesales", pues se apoya en la declaración del testigo practicada y obtenida de forma ilegal y sin observancia de las garantías procesales, mientras estaba en el hospital custodiado para la expulsión de la droga que llevaba en el interior de su organismo. En fin, concluye, Pedro Miguel es la única fuente de donde surge la información y ésta se obtiene ilícitamente cuando se le recibe declaración el 31 de agosto de 2012 en el hospital sin ningún tipo de garantía procesal. Todas las pruebas estarían viciadas y son nulas de pleno derecho por conexión de antijuridicidad. Cuestiona igualmente la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, resultando que no consta cómo y quién custodió la sustancia, y al existir discrepancia respecto al número y cantidad de sustancias recibidas en el laboratorio y las que aparecen en la relación de la fuerza actuante. Alega asimismo que varios testigos confirman que Mario se encontraba en Asturias el día 1 de septiembre de 2012.

   Nicolas defiende, en términos parecidos, que no existe prueba válida y suficiente para la condena. Niega valor alguno como prueba de cargo a la declaración policial de Pedro Miguel , puesto que no declaró y ratificó lo dicho entonces antes el Juez de Instrucción y al negar en plenario la veracidad de lo manifestado en dependencias penitenciarias sin las debidas garantías. Mantiene que se encontraba en el domicilio consumiendo cocaína y no como productor o distribuidor de la sustancia. Afirma asimismo que la entrada y registro en el domicilio es nula al basarse en diligencias policiales irregulares y al carecer de motivación alguna. En el motivo tercero defiende asimismo la, a su juicio, manifiesta ruptura de la cadena de custodia que aprecia en relación con las sustancias incautadas que estuvieron en posesión de un agente durante varios días, sin conocerse las condiciones, para ser trasladadas de Madrid a Albacete y allí pasan a poder del Jefe de la EDOA, sin conocerse tampoco las condiciones y circunstancias del traslado y del depósito, hasta que finalmente y después de 21 días en "paradero desconocido", son entregadas las sustancias estupefacientes y químicas en el Área de Sanidad de Albacete.

2. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida.

   Por otra parte, hemos dicho por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

   De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

   Esta Sala ha declarado también, con reiteración, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas, STS 1147/2011, de 3 de noviembre ).

3. Estas mismas cuestiones fueron planteadas en la instancia y oportunamente resueltas por la Audiencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

   En cuanto a la primera de las nulidades alegada, referida al auto de entrada y registro en el domicilio, hay que coincidir con el Tribunal de instancia que aborda todas las cuestiones suscitadas en un primer apartado del fundamento primero en términos que se adecuan a la jurisprudencia de esta Sala y a las exigencias legales. Destacamos de esa fundamentación lo siguiente: "a juicio de esta sala el instructor dispuso de base indiciaria sobrada para la medida que se revelaba como razonablemente indicada por no existir otros medios de proseguir la investigación menos invasivos y de eficacia presumiblemente similar, sobre todo en este tipo de delitos de tráfico de estupefacientes. Es decir la declaración de un individuo que había sido previamente sorprendido en el aeropuerto de Barajas, unos días antes, llevando en su interior unos objetos extraños que resultaron ser cocaína; y quien ante la Guardia Civil, una vez estaba en la prisión de Soto del Real, decidió facilitar datos de dos personas para las que en otras ocasiones había hecho las mismas tareas; personas a las que identificó con sus nombres así como el domicilio donde manipulaban la droga; extremos que fueron corroborados por la Guardia Civil que investigaba los hechos, es decir que tal domicilio existía, así como la dirección, y que los identificados estaban en el interior del mismo".

   Se añade que: "en el caso que nos ocupa, deberían haber sido la defensas de los acusados las que hubieran probado mínimamente ese forzamiento o coacción en el testigo, lo que no hicieron; pretendieron hacer valer las pretendidas irregularidades, sobre la base de que la declaración del testigo había sido realizada el día 31 de agosto, sin la presencia del abogado que le asistiera, cuando resulta acreditado que fue al día siguiente en la cárcel de "Soto del Real" y en presencia del letrado designado de oficio". En cuanto a las presuntas coacciones que dicen que el testigo sufrió, tampoco han resultado acreditadas en qué consistieron, ni el propio testigo ha sabido describirlas a preguntas de las defensas. Es más la declaración del testigo fue prolija en detalles que los agentes de la Guardia Civil fueron constatando a medida que el testigo los iba desvelando. Por ello, es claro que la declaración se prestó en el marco habitual de una investigación policial, cumpliéndose las normas procesales habilitantes para la misma, es decir se le recibió declaración con abogado puesto que la declaración estaba relacionada en principio con la investigación en la que el estaba implicado. No ha resultado acreditada que la misma se llevara a cabo con presiones, coacciones, o de forma subrepticia por los agentes que la practicaron.

   Ha de añadirse que esa declaración del testigo e incluso la previa entrevista con él en el hospital ante los agentes encargados de la investigación, no se utiliza como prueba para sustentar la condena sino como mero indicio o dato objetivo para, unido a otros, instar del Juez de Instrucción la autorización de entrada y registro del domicilio indicado por aquél donde podía almacenarse droga y servir también para la preparación de la misma para su posterior distribución.

   En cuanto a la motivación, admitida por remisión, el Auto discutido ha de integrarse por el previo oficio en que se solicita la medida invasiva. En el oficio se contienen datos claros y precisos que justificaban la intervención: el testigo había transportado droga para los aquí acusados y sabía que utilizaban el domicilio indicado; y antes de solicitar la autorización la fuerza actuando comprobó mediante vigilancia que efectivamente en el domicilio se podría estar realizando actividades relacionadas con el tráfico de sustancias. No hay duda de que la Guardia Civil, como se resalta atinadamente en la sentencia de instancia "aportó al juez de instrucción datos elocuentes y suficientemente concretos que permitían sustentar la sospecha fundada de que los investigados podían estar dedicándose a esconder y manipular la droga en el domicilio sometido a observación; elementos indiciarios objetivos que permitieron al juez realizar una valoración de los mismos y sustentar en ellos la racional posibilidad de que los investigados estaban realizando actividades delictivas de tráfico de droga, de suerte que tales elementos indiciarios desvirtúan y anulan la crítica de todas las defensas de que la resolución del juez se tratara de una decisión viciada de falta de motivación que conllevaría a la nulidad".

4. En cuanto a la denunciada ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, la Sala de instancia rechaza correctamente la pretensión de las defensas, señalando que, en el tramo de custodia que se extiende desde que se incauta la droga por parte del agente de la Guardia Civil, hasta su entrega al jefe de la unidad en Albacete con la introducción en la caja fuerte, es correcto que no haya un oficio de recepción por parte del Jefe de la Unidad (tal como manifestó éste en el acto del juicio), al pertenecer a la misma unidad. No hay base para concluir, sobre esa supuesta irregularidad, que el alijo incautado en el registro no fue el que se guardó en las dependencias de Albacete. En cuanto a la posible ruptura determinada por las discordancias de fechas, lo cierto es que los agentes de la guardia civil, y la perito Jefa de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Albacete, manifestaron que la entrega fue el día 25 de septiembre; aclarando ésta última que el dato que menciona como fecha de depósito 1 de octubre es un error. La Sala estima que la cadena de custodia se mantuvo a lo largo de todos sus eslabones en el tiempo, desde su incautación hasta que la droga fue definitivamente analizada. Concurren todas las garantías de que la droga aprehendida es la misma que la entregada en el laboratorio y, en consecuencia, que coincide con la analizada.

   Los recurrentes enumeran y se apegan a una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial, cuando, si se contempla todo el proceso en su conjunto, comprobamos que, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privan de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por los acusados, que les fue ocupada inicialmente y posteriormente remitida al laboratorio oficial.

   Evidentemente, estamos ante datos de todo punto irrelevantes para sostener, sobre ellos, que no exista suficiente certeza en cuanto a la sustancia ocupada y su identidad con la ulteriormente analizada, puesto que los funcionarios de la Policía actuaron con plena habilitación legal, en su condición de policía judicial que la Ley les atribuye para estos cometidos, aunque no exista un acta, como tal, que documente la ocupación de la droga. Ello no quiere decir que ésta no conste documentalmente, puesto que figuran todos los efectos incautados en el Acta que documenta la diligencia de entrada y registro.

   La testifical efectivamente puso de manifiesto que no eran precisos los oficios de entrega y recepción entre agentes de la misma unidad hasta que recibida por el Jefe de la misma la deposita en la caja fuerte después de identificar el contenido y demás datos de interés. Sólo puede ser cuestionado si lo que se pretende es arrojar una sospecha, carente de todo fundamento al menos expreso, sobre la probidad de los funcionarios custodios de dicha caja fuerte, llegando a sospechar que hubieran tenido intención de perjudicar a los acusados, depositando en dicha caja fuerte una sustancia prohibida y distinta de la inicialmente guardada en ella.

   Por lo demás tampoco existe sospecha alguna de ruptura de la cadena de custodia en relación con la remisión desde Comisaría del alijo y la recepción en la Subdelegación de Gobierno de Albacete y posterior análisis por el Laboratorio.

   Y es lo cierto que constan en el acta de recepción de esa entrega en el Centro oficial y en el informe elaborado todos los datos relativos a la aprehensión, por lo que no hay dato alguno para presuponer una irregularidad no precisada en el transporte de la sustancia, que permitiera posteriormente negar el valor probatorio del análisis y sus efectos procesales en relación con los hechos enjuiciados. La única disparidad respecto a la fecha de recepción se explica razonablemente por la sala de instancia.

   En definitiva, ninguna duda albergó la Sala de instancia ni alberga esta Sala de casación respecto a que la sustancia finalmente analizada, era la que portaban los acusados aquí recurrentes.

5. Partiendo de la regularidad del registro y de que resulta infundada la denunciada ruptura de la cadena de custodia, cabe concluir que se dispuso de pruebas de cargo válidas y suficientes para, racionalmente y conforme a la lógica, atribuir a los dos acusados la posesión de la droga y de los efectos con los que preparaban cocaína para su posterior distribución. El acervo probatorio se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia.

   En efecto, resultó probado que los dos acusados son autores del delito de tráfico de sustancias estupefacientes, instalando un laboratorio clandestino para su posterior manipulación y comercialización al por menor de sustancias estupefacientes como cocaína.

   Sostiene la Sala que, respecto a la participación de Mario , no hay ninguna duda de su participación en el delito de tráfico de estupefacientes, y a esa convicción llega la Sala, con base en las declaraciones testificales que se han realizado en el acto del juicio por parte de los agentes de la Guardia Civil que, pertenecientes al Grupo de la EODA, intervinieron en esta investigación; así como con el dato objetivo del resultado de la entrada y registro llevada a cabo por la comisión judicial el día 2 de septiembre de 2012, en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , de Madrid. Al respecto se razona que no ha existido ninguna explicación alternativa creíble de qué justificación puede tener todo lo que se encontró en el interior del domicilio, participación que queda vinculada a la actividad que igualmente realizaba Nicolas como inmediatamente se argumenta.

   Respecto de la participación de Nicolas , en iguales términos que la participación antes expresada de Mario , resulta acreditada su autoría y participación en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes. De las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil se desprende que junto con Mario se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, y participaba en el funcionamiento de un laboratorio para tales cometidos, como así resultó, por el dato objetivo de la entrada y registro, que desveló la actividad que en el interior del domicilio se realizaba, es decir la manipulación de cocaína para su posterior distribución; y estas circunstancias ratificadas por los agentes de la Guardia Civil intervinientes en esta investigación que han declarado en el acto del juicio, conducen con certeza al juicio de convicción que realiza la Sala de que el mismo, junto con el antes acusado, se empeñaban en estas actividades.

   La tesis de este acusado es que el uso de la vivienda era tan solo para consumir la cocaína, y que además era utilizado por otros. Sin perjuicio de que consumiera cocaína, extremo que ha sido corroborado por los agentes de la Guardia Civil que efectuaron la entrada y registro del domicilio, esto no obsta para que Nicolas se dedicara a la manipulación de la droga para su posterior distribución y venta. El domicilio objeto de investigación era solo utilizado por los dos acusados, pues durante las vigilancias no ha resultado acreditado que al mismo entrara más gente como sugieren los recurrentes.

   En cuanto a la declaración del testigo Pedro Miguel , es cierto que su posición como tal es peculiar, puesto que es acusado en la causa que contra el mismo se sigue por transportar cocaína en el interior de su organismo; pero el hecho de que, desde tal posición procesal, identificara a los acusados en este juicio como los que a él le facilitan la droga para transportarla, y facilitara el domicilio donde se incautó la droga, no desvirtúa ni invalida tales extremos ya que de la declaración de los restantes testigos, guardias civiles, y la incautación de droga en el domicilio, se infiere la prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

   La prueba de cargo es válida, suficiente y se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida. Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Mario , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 29, 16 y 62 CP .

1. Defiende, con carácter subsidiario, que en todo caso no sería autor de un delito consumado sino cómplice de un delito en grado de tentativa inacabada. Argumenta que su participación resulta del todo accesoria toda vez que podía ser sustituido por cualquier persona, destacando que su participación se limitaba a la manipulación de la droga para su transporte y que al ser incautada antes de su recepción por el transportista, ello determinaría que nos encontramos ante una tentativa inacabada.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. En ese relato fáctico se expresa que ambos acusados, al menos en el periodo comprendido entre noviembre de 2011 y septiembre de 2012, actuando de común y previo acuerdo, utilizaban el piso que se identifica para producir cocaína en grandes cantidades con la intención de distribuirla entre terceras personas, agregando que en el registro de ese domicilio se encontraron 864,90 gramos de cocaína pura y productos químicos, maquinaria y útiles para fabricar, manipular y distribuir la cocaína elaborada y numerosos fármacos y productos oleosos para facilitar el transito intestinal.

Se describe, pues y sin duda, una conducta que encaja en la figura de la autoría o de la coautoría y respecto a un delito consumado, pues no debe olvidarse que la mera tenencia o posesión con la finalidad de tráfico integra la figura consumada. Ambos acusados indistintamente estaban en posesión de la droga, la prepararaban y manipulaban para, utilizando a "correos humanos", proceder a su distribución o venta a terceros. Son pues autores de un delito consumado.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de Nicolas , formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se denuncia denegación de prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Denuncia que se denegó injustificadamente la suspensión del juicio para la practica de una prueba pericial admitida y declarada pertinente por Auto de 21 de junio de 2013, consistente en la pericial complementaria y contradictoria de la sustancia estupefaciente, al haber impugnado expresamente la obrante en las actuaciones.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. La prueba no fue propuesta correctamente en el escrito de defensa como prueba anticipada. Es decir no fue propuesta en tiempo y forma.

   En efecto y como se destaca por la Audiencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia, la prueba pericial fue propuesta de forma incorrecta por la defensa de Nicolas en su escrito de defensa, puesto que no la especificó como prueba anticipada, sino como citación de peritos para su ratificación en un informe que obviamente no se había practicado. En cualquier caso, entre la prueba solicitada, cuya fundamentación no se explicó, puesto que se limitó a manifestar que no se está de acuerdo con la cuantía de la pureza (se opone a que la cantidad sea de notoria importancia), y el hecho de que en el interrogatorio a la perito que realizó el análisis no hacer ninguna pregunta, es expresión de cierta incongruencia.

   No estaba en fin justificada la suspensión del juicio para la práctica de una prueba que además de no ser necesaria no era posible, puesto que la droga había sido ya destruida. La mera impugnación formal del análisis practicado por laboratorio oficial no acarrea la necesidad de practicar un análisis contradictorio solicitado extemporáneamente y sobre todo cuando a la perito que acudió al juicio no se le interrogó acerca de esos supuestos motivos de impugnación que no se concretan.

   El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Cita el atestado y la declaración del testigo Pedro Miguel , insistiendo en la irregularidad de dicha declaración ante los agentes, agregando que en plenario exculpa al recurrente por lo que, reitera, no hay prueba que contradiga la versión del acusado de que acudió al inmueble a consumir cocaína sin participar en otra actividad.

2. Las cuestiones suscitadas han sido abordadas en el ordinal primero de esta resolución. Únicamente hemos de añadir que las declaraciones de testigos y acusados, no son "documentos" a estos efectos. Así, como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral o el soporte o grabación del juicio, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo sexto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369.1.5ª CP .

1. Denuncia que como consecuencia de la impugnación expresa del informe analítico de la sustancia realizado por la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Albacete, unido a la imposibilidad de practicar la prueba pericial contradictoria y a la ruptura de la cadena de custodia, no cabe concluir que la cocaína pura incautada fuera de 864,90 gramos.

2. Todas las alegaciones son reiteración de las ya expuestas en otros motivos y que han sido ya precedentemente abordadas. En cualquier caso hay que recordar nuevamente que el motivo de error iuris invocado obliga a atenerse al hecho probado en el que, insistimos, se afirma que los acusados estaban en posesión de 864,90 gramos de cocaína pura, superando pues la notoria importancia fijada para la cocaína en 750 gramos netos.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo séptimo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

1. Considera que resultó acreditada su adicción a sustancias estupefacientes, concretamente a cocaína, a través del informe forense (folio 194) y por el informe del Centro Penitenciario donde fue ingresado, en el que recibe tratamiento por su adicción, por lo que se debió apreciar la atenuante de drogadicción y como muy cualificada.

2. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

   Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio».

3. Nuevamente el motivo se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. La Audiencia desestima esa pretensión señalando (FD 6º) que, sin perjuicio de que fuera consumidor en aquellas fechas, no hay ningún informe o dato que objetive el consumo largo en el tiempo, y la influencia del consumo de sustancias estupefacientes, cocaína, cuando cometió los hechos en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva. En efecto, los informes a los que alude el recurrente acreditan a lo sumo que con posterioridad a los hechos solicitó tratamiento de deshabituación, pero no que tuviera una adicción en el momento de comisión de los hechos y menos aún que tuvieran afectada su imputabilidad. No hay informe forense que pudiera acreditar en su caso la posible adicción, la antigüedad, la intensidad y la afectación en su caso de la imputabilidad. Por otra parte, la conducta atribuida al acusado, le aleja de la figura del adicto que trafica para procurarse su propio consumo.

   Aquí no se ha de olvidar que en el domicilio se incautaron cerca de 900 gramos de cocaína pura y diversos efectos y productos para elaborar la sustancia, actividad de preparación y tráfico que además realizaban los acusados de manera habitual. Es decir, no se trata de un adicto que se dedicaba al tráfico al menudeo para sufragar su propia adicción, sino que tiene capacidad para participar en una actividad habitual y como medio de vida de tráfico de sustancias, por lo que no cabe apreciar la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción, teniendo en cuenta esas circunstancias.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: