ATS, 13 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2012 , aclarada por auto de 27 de febrero de 2012, en el procedimiento nº 1000/2011 seguido a instancia de D. Nemesio contra KISS ADVERTISING S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de noviembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de febrero de 2013 se formalizó por el letrado D. José Bouzas Aragón en nombre y representación de KISS ADVERTISING S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de septiembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
El recurrente vino prestando servicios para la demandada desde el 13 de marzo de 2005, con la categoría profesional de director financiero, salario fijo bruto anual de 66.000 y percibió 6.000 de incentivo como cantidad variable en función de los objetivos fijados por la empresa (en abril de 2008, julio de 2009 y mayo de 2010). El 31 de julio de 2011 la empresa le notificó el despido acordado al amparo del art. 52 c) ET . No consta que la demandada fijase objetivos para 2010. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia en cuanto a considerar incluidos los 6.000 en el salario regulador de la indemnización por despido improcedente argumentando que la empresa no fijó los objetivos ni en el año último ni en los anteriores, lo que convierte en fija dicha partida al ser un concepto respecto al cual no hay prueba de que se abonase en función de objetivos diversos para cada año.
La empresa recurrente plantea un primer punto de contradicción por el que discute ese extremo alegando el carácter graciable del incentivo y el hecho de que si el demandante no solicitó la fijación de los objetivos, tampoco tiene derecho a percibirlos. La sentencia invocada de contraste para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de noviembre de 1995 (R. 2808/1995 ), dictada en un proceso de reclamación de cantidad contra RENFE por las diferencias salariales devengadas en 1991 entre la retribución real percibida por los actores y la debida percibir conforme a una convocatoria de traslado de 1987. El problema está en que a los actores, que participaron en una convocatoria de acceso a puesto de vendedores en la que se preveía una retribución fija y otra variable en función de los resultados, la empresa nunca les retribuyó conforme a esa convocatoria sino de acuerdo con unas circulares. En concreto, la Sala da una respuesta negativa a la cuestión de si les corresponde a los actores percibir la retribución variable en su totalidad dado que RENFE no fijó los objetivos que debían alcanzarse el año 1991. Razona que no hay prueba de que la demandada hubiera asumido la obligación contractual de fijar los objetivos, ni tampoco de que los actores lo hubieran solicitado a la empresa, la cual habría podido acudir a una valoración individualizada dentro del marco de unidades de negocio.
En el caso de la sentencia recurrida consta que la empresa asumió el compromiso contractual de abonar un incentivo en función de los objetivos que fijara, lo que se tradujo en el pago de una cantidad fija durante los tres últimos años y significa para la Sala que esa cantidad debe formar parte del salario regulador al ser un concepto salarial fijo. Mientras que en el supuesto de la sentencia de contraste no se acredita que RENFE tuviera la obligación contractual de fijar los objetivos y lo estipulado en la convocatoria en cuanto a la retribución variable es que se establece una cuantía máxima en función de los resultados, garantizándose que en todo caso esa retribución variable será igual, como mínimo, a la prima mínima garantizada correspondiente a categorías de nivel salarial. Lo que reclaman los actores y desestima la sentencia es el abono de la retribución variable en su integridad. La contradicción que establece la empresa recurrente radica en que la sentencia de contraste acaba afirmando que la no fijación de resultados no implica una aquiescencia de la empresa al pago del tope máximo de la parte variable, ni es una obligación incondicional al estar supeditada a la voluntad del deudor, en este caso los actores. Pero en cualquier caso no puede apreciarse divergencia doctrinal alguna porque tanto las pretensiones, como sus fundamentos y los hechos son distintos, lo que determina a su vez el rechazo de las alegaciones formuladas que, como se ha dicho más arriba, establecen la contradicción en el alcance de la no fijación de objetivos por la empresa.
Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).
En segundo lugar la empresa trae a casación para la unificación de doctrina el tema de la calificación del despido, para lo cual alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, de 28 de marzo de 2012 (R. 183/2012 ). Pero dicha sentencia no es idónea como término de comparación porque está recurrida en casación para la unificación de doctrina (R. 1772/2012 ) y en consecuencia no era firme al término del plazo de interposición del presente recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Bouzas Aragón, en nombre y representación de KISS ADVERTISING S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 4995/2012 , interpuesto por KISS ASDVERTISING S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de fecha 23 de enero de 2012 , aclarada por auto de 27 de febrero de 2012, en el procedimiento nº 1000/2011 seguido a instancia de D. Nemesio contra KISS ADVERTISING S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
