SAP Madrid 313/2013, 17 de Junio de 2013
| Ponente | IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APM:2013:12279 |
| Número de Recurso | 248/2012 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 313/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30
MADRID
SENTENCIA: 00313/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº 248/12 RP
P.A. 138/2009
Juzgado de lo Penal nº 2 BIS de Alcalá de Henares
SENTENCIA nº 313/2013
Sres. Magistrados
Dª PILAR OLIVÁN LACASTA
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 17 de junio de 2013
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 248/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 138/2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de DESOBEDIENCIA y USURPACIÓN, siendo parte apelante D. Eladio, y partes apeladas LA COLINA 2, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que a finales del mes de septiembre, principios del mes de octubre, del año dos mil cuatro, Eladio, (mayor de edad y sin antecedentes penales), penetró en la finca conocida como "La Barrancosa", sita en la Avenida Vicálvaro nº 305, de Coslada, Finca registral 3956, propiedad de la entidad La Colina 2, Sociedad Cooperativa Limitada, haciéndolo tras quitar una valla de protección, con pleno conocimiento de su ajenidad y sin autorización del legítimo propietario, introduciendo a continuación en la parcela de la mencionada finca un camión de arena, otro de bloques de cemento, una estructura de hierro, una puerta y realizando un enganche de toma de luz. Pese a la denuncia interpuesta por la representante legal de la sociedad propietaria, de la que el Sr. Eladio tuvo conocimiento a través de la Policía, continuó ocupando ilegítimamente parte de la finca comenzando la construcción en su interior de un almacén y ocultando las obras que realizaba durante la noche mediante la colocación de una malla en la valla perimetral. El Ayuntamiento de Coslada incoó el expediente NUM000 por la ejecución de las mencionadas obras sin licencia municipal, en el que se dictó el Decreto de fecha 20 de octubre de dos mil cuatro, dictado en el ejercicio de sus competencias por el Concejal Delegado de Urbanismo, en el que se ordenaba al Sr. Eladio la suspensión inmediata de las obras. No ha quedado suficientemente acreditado que dicho Decreto fuera notificado al Sr. Eladio, ni que se le requiriera en legal forma para que suspendiera las obras.
Las Diligencias Previas 1769/04 se incoaron el 8 de octubre de dos mil cuatro, se acordó su remisión al Juzgado de lo Penal el 26 de febrero de dos mil nueve, habiéndose dictado por este Juzgado auto admitiendo la prueba propuesta y señalando día para el comienzo del juicio oral, el 20 de enero de dos mil doce."
La parte dispositiva de la sentencia establece:
"Absuelvo a Eladio, del delito de desobediencia del que venía acusado.
Condeno a Eladio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de VEINTE euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento
ACUERDO, una vez firme la presente resolución, el desalojo inmediato de la parcela ocupada por el mismo, sita en la Avenida Vicálvaro número 305 de Coslada, finca registral 3956."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eladio, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que se absolviera al recurrente por no existir ilícito penal, subsidiariamente, por prescripción del delito o la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 4 de junio de 2012.
Recibidos y registrados los autos en esta sección el 4 de junio de 2012, por diligencia de ordenación de la misma fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 12 de junio de 2013 sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida
Como primer motivo de recurso, dentro de las alegaciones previas, se solicita la nulidad del juicio por no haberse suspendido la vista oral a efectos de poder oír al perito Eugenio, Ingeniero Técnico de Obras Públicas, que emitió la pericia aportada en fase de instrucción acreditando que el inmueble ocupado por el acusado no es propiedad de La Colina 2. Sin solución de continuidad y contradictoriamente con lo anterior, solicita la práctica de la prueba "testifical-pericial" en segunda instancia, al amparo del art. 790.3 de la LECrim .
Ninguna de ambas pretensiones puede aceptarse.
El fundamento de la nulidad por vulneración del derecho a la tutela efectiva del art. 24 de la Constitución es la imposibilidad de asistencia del perito propuesto por la parte, al cual se comprometió a citar y traer al acto del juicio oral. Tal compromiso no excluye la posibilidad de solicitar la suspensión cuando sobreviene causa justificada que imposibilita o dificulta de forma grave la comparecencia del perito o testigo. En este caso se alegó que el perito se encontraba en ese momento en el extranjero. Sin embargo, ni en el acto del juicio oral ni en trámite de recurso se aporta justificación documental que acredite este extremo. Ni siquiera se indica al tribunal en dónde y en qué fechas se encontraba el perito. En estas circunstancias, es palmaria la ausencia de justificación de la incomparecencia del perito por los motivos aludidos, por lo que fue correcto acordar la continuación de la vista oral, dado que la falta de ratificación del informe solo puede achacarse a la negligencia de la propia parte, y por tanto no ha producido la indefensión a la que hace referencia el art. 24 de la Constitución . Por las mismas razones, no es atendible la práctica de la prueba en segunda instancia, pues el art. 790.3 solo permite la práctica de pruebas admitidas y no practicadas por "causas que no le sean imputables", lo que no es el caso, pues no cumplió la defensa el compromiso de aportar al perito al acto del juicio ni justificó la causa de la incomparecencia.
Como segunda alegación previa se solicita la nulidad de los escritos de acusación por extemporáneos, al haber transcurrido sobradamente el plazo de diez días establecido en la ley para su presentación. No habría habido una acusación formalizada en tiempo, al haberse producido la preclusión del trámite de acusación y ello determinaría la absolución del recurrente.
También debemos rechazar esta pretensión, dado que el plazo de diez días no es preclusivo. Sobre la cuestión es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 (S.437/2012, ponente Excmo. Sr. Antonio del Moral) que afirma que "La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim ., estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr .: señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que,...
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