STSJ Islas Baleares 419/2013, 15 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 419/2013 |
| Fecha | 15 Mayo 2013 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00419/2013
SENTENCIA
Nº 419
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de mayo de 2013.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
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Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
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Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 20/2011 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Gaspar, representado por el Procurador D. Juan Mª Cerdó Frías y asistido del Letrado D. Ángel Aragon Saugar; y como Administración demandada la General del ESTADO representada y asistida de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, de 20 de octubre de 2010, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra la resolución de la Demarcación de Costas en Illes Balears, de 4 de marzo de 2010, en la que se imponía al Sr. Gaspar la sanción de multa de 2.340,00 euros y la obligación de devolución de beneficio ilícito en la cantidad de 4.480,00 euros; y todo ello por la comisión de infracción prevista en el artículo 91.2.b de la Ley 22/1988 a raíz de la colocación en el dominio público marítimo-terrestre de 18 mesas, 94 sillas y 6 sombrillas clavadas en la arena sin autorización administrativa y en el tramo de costa denominado Es Xarcu, en el termino municipal de Sant Josep de Sa Talaia, entre los hitos NUM000 y NUM001 .
La cuantía se fijó en 8.820,30 #.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 10 de enero de 2011, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 14 de mayo de 2013.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:
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) Que en fecha 23 de junio de 2006 el vigilante de Costas de la ahora demandada, Administración General del Estado, denunció al aquí recurrente, Sr. Gaspar, por la colocación en el dominio público marítimoterrestre de 18 mesas, 96 sillas y 6 sombrillas clavadas en la arena, sin autorización administrativa y en el tramo de costa denominado Es Xarcu, en el termino municipal de Sant Josep de Sa Talaia, entre los hitos NUM000 y NUM001 .
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) Iniciado expediente sancionador ( NUM002 ) por tales hechos, mediante resolución de la Demarcación de Costas de 8 de mayo de 2007 se declaró la caducidad del mismo en aplicación del art. 6.2 del RD 1398/1993, de 4 de agosto .
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) En fecha 26 de marzo de 2009 se inicia de nuevo expediente sancionador por los mismos hechos ( NUM003 ) sobre el que recayó resolución de la Demarcación de Costas de fecha 04.03.2010 en la que se le impone la sanción de multa de 2.340,00 euros y la obligación de devolución de beneficio ilícito en la cantidad de 4.480,00 euros; y todo ello por la comisión de infracción prevista en el artículo 91.2.b de la Ley 22/1988 .
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) Desestimado el recurso de alzada contra la sanción, se accede al presente recurso jurisdiccional en el que se pretenderá la anulación de la sanción y de la orden de devolución de beneficio ilícito, argumentándose:
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Que los hechos imputados constituirían una infracción de carácter leve.
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Cometida la infracción leve en el año 2006, la infracción habría prescrito al transcurrir más de un año desde la comisión de la infracción hasta que en fecha 26.03.2009 se inicia el procedimiento sancionador.
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Que al sancionar no se ha tomado en consideración que la multa podría reducirse a la mitad si se procede a corregir la situación creada en el plazo de 3 días ( art. 97.3º de la Ley de Costas ), algo no posible si la incoación del procedimiento sancionar se inicia casi tres años después.
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Infracción del principio de seguridad jurídica por el retraso en la apertura de expediente sancionador tras la caducidad del anterior.
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Apreciación de atenuantes, como que las instalaciones estaban retiradas en el momento en que se incoa el expediente y que anualmente se ha solicitado autorización de la Demarcación de Costas.
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Discrepancia en cuanto al cálculo de la multa.
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Discrepancia en cuanto al cálculo del beneficio ilícito. Falta de motivación en el cálculo del beneficio ilícito.
LA CALIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES.
La Administración sostiene en el juicio que la colocación sin autorización en el dominio público marítimoterrestre de, por ejemplo, mesas, sillas, hamacas o sombrillas portátiles, constituye una instalación, que es lo que la Ley tipifica como infracción grave - artículo 91.2.b. de la Ley 22/1988 -.
Al respecto, se aduce que si bien los artículos 51 y 53 de la Ley 22/1988 se refieren a la necesidad de autorización para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles, el tipo de la infracción grave antes citada no distingue según sea o no desmontable la instalación, con lo que la Administración considera que se vacía el tipo de la infracción grave tanto cuando la ocupación sin autorización lo es con instalación no desmontable como cuando esa ocupación lo es con instalación desmontable, considerando que lo son, por ejemplo, las mesas, sillas, hamacas y sombrillas.
Esa tesis ha sido expuesta por la Administración en el juicio para salir al paso de la doctrina consolidada de la Sala que debutó en la sentencia nº 621/2009 y ha sido recogida y reiterada después, entre otras, en las sentencias números 813 de 2009 y 426 y 467 de 2012, en definitiva, consideramos que no la desvirtúa.
El artículo 51 de la Ley sujeta a previa autorización, primero, la actividad que, aun sin requerir obra o instalación, concurre en la misma, por ejemplo una circunstancia especial de rentabilidad; y, segundo, la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles cuando concurre en la misma, igualmente, por ejemplo, una circunstancia de especial rentabilidad. Y cuando se trata de la explotación de servicios de temporada, si lo son únicamente de instalaciones desmontables, esa autorización la deja la Ley en manos de los ayuntamientos -artículo 53-.
El artículo 91.2.b de la Ley 22/1988 tipifica como infracción grave la ejecución no autorizada de una instalación en el dominio público marítimo- terrestre, es decir, lo mismo que en el artículo anterior se ha considerado como infracción - artículo 90.b. de la Ley 22/1988 -.
Por otro lado, el artículo 90.a. de la Ley 22/1988 considera como infracción la ocupación del dominio público marítimo-terrestre sin el debido titulo administrativo; y esa infracción no aparece clasificada como grave en el artículo 91.2., con lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.3 de la Ley 22/19888, se trata de una infracción leve.
Como quiera que se requiere titulo para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con un bien mueble, el incumplimiento de esa obligación ha de encontrarse tipificado como infracción y sancionado con el fin de que la obligación sea eficaz, apareciendo así en el artículo 90.a de la Ley 22/1988 . Naturalmente si las mesas, sillas hamacas o sombrillas sobre, por ejemplo, la arena de las playas, no se considera ocupación del dominio público marítimo-terrestre con un bien mueble, cabría preguntarse entonces cuales lo serían, sin que la Administración haya llegado hasta ese extremo y, por tanto, falta o no se ofrece por la Administración respuesta o explicación cualquiera.
Puestas así las cosas, venimos señalando reiteradamente que la ocupación con mesas sillas o hamacas, como si lo es con sombrillas portátiles, constituye infracción leve, siéndolo grave cuando la sombrilla se encuentra anclada de un modo u otro.
En efecto, en ese sentido, ya en la sentencia nº 621/2009 señalábamos lo siguiente:
El artículo 51 de la Ley de Costas, al tratar el régimen de autorizaciones del dominio público marítimo terrestre, diferencia entre bienes muebles e instalaciones desmontables, conteniendo una enunciación definitoria de estas...
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