STS, 15 de Marzo de 2016

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de diciembre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras y en consecuencia se anula la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA una multa de 1.601.900 euros que deberá ser reducida en un 7%,. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Misturas Obras e Proxectos, S.A., presentó escrito ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el representante legal de la sociedad "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013 (rec. 566/2011 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la sociedad ahora recurrente en casación contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2011 (expediente S/0026/2010 licitaciones de carreteras) anulando la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a "Misturas Obras e Proxectos SA" una multa de 1.601.900 euros, acordando que deberá ser reducida en un 7%.

El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , por infracción del artículo 24 de la Constitución así como de los artículos 54 , 62.1 y 137 de la Ley 30/1992 . A su juicio, tanto la sentencia como la resolución administrativa de las que trae causa este recurso reconocen que el relato de hechos no se sustenta sobre pruebas de cargo directas, por lo que necesita acudir a la prueba indiciaria. Considera que la sentencia erró en la valoración de los indicios que le lleva a afirmar que "Misturas" participó en el cártel, pues ni los supuestos indicios estaban probados ni tampoco resultaba probado el supuesto mecanismo de coordinación y posterior reparto de beneficio ilícito entre las empresas descritas en la resolución administrativa y confirmada por la sentencia.

   Invoca la presunción de inocencia ( artículos 24.2 CE y 137 de la LRJPAC) y la carga de la prueba que tiene la Administración en los procedimientos sancionadores, y alega que la resolución administrativa invirtió la carga de la prueba y no probó suficientemente la existencia de un mecanismo colusorio y mucho menos la participación de "Misturas" en el mismo. En el expediente no consta ninguna prueba directa que evidenciara la existencia de la infracción ni a participación de la empresa recurrente, lo que debería haber llevado al tribunal de instancia a anular la resolución impugnada ante la insuficiencia de pruebas. El Tribunal alude a la prueba de presunciones pero la parte recurrente considera que ni los indicios están probados de forma clara y terminante ni existe relación causal entre los indicios y la inferencia del hecho, existiendo una explicación alternativa.

   Especialmente afirma la inexistencia de indicio alguno que sustentase la imputación a Misturas por las licitaciones de 2008 al no existir documento alguno tendente a probar la participación de Misturas en un mecanismo colusorio, tan solo basa la acusación en el documento "Ingresos y Pagos 1xls" titulado "ingresos y pagos de subastas restringidas" (folio 1984 del expediente) que recoge unas cifras que, según la resolución, correspondían a los importes pagados por las empresas adjudicatarias a estas licitaciones al resto de las empresas integrantes del supuesto cartel, sin embargo alega que se trataba de un documento de control y previsión de producción y subcontratación a varias empresas del sector en relación con las obras en ejecución y/o previsión de su ejecución. Y aunque la sentencia acude al reconocimiento de los hechos de alguna parte que participó en las licitaciones de 2008, los testimonios de las empresas sancionadas no contradecían las alegaciones de Misturas ni cuestionaban la licitud de su actuación en las licitaciones de 2008.

   Respecto a las licitaciones de 2009 considera que ninguno de los documentos referidos en la resolución podían ser calificados como indicios que permitiesen inferir la comisión de un ilícito por parte de Misturas. La atribución de responsabilidad reposa sobre dos documentos: el documento manuscrito por Padecasa y los archivos Excel de Misturas, pero, a su juicio, ninguno de ellos contiene dato inculpatorio alguno. El primero porque aparte de que era insuficiente respecto de algunas licitaciones de 2009 contiene supuestas bajas competitivas de Misturas completamente racionales desde un punto de vista económico. Y respecto del segundo por las razones antes indicadas. Los supuestos apuntes contables de Misturas, que reflejarían pagos a realizar a las restantes empresas participantes en la licitación no constan que tuvieran relación alguna con el supuesto mecanismo de coordinación y no con transacciones legítimas. Y la sentencia rechazó la explicación alternativa proporcionada por la empresa y se valoró erróneamente las declaraciones de otras empresas para tomarlos como indicios.

2. El segundo motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) denuncia la infracción del artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de los artículos 62.1 , 54 y 131 de la Ley 30/1992 al haberse impuesto una sanción desproporcionada y contraria a los criterios seguidos por la Comisión Nacional de la Competencia.

   Aunque la sentencia reconoce que la sanción impuesta a Misturas fue calculada contraviniendo lo dispuesto en la Comunicación sobre la cuantificación de sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la ley 15/2007 ("Comunicación sobre la cuantificación de sanciones"), se le reprocha en casación que no siguiese los criterios del artículo 64 de la LDC para justificar por qué una sanción calculada sobre el 20% del volumen de negocios afectado es más proporcional que una sanción equivalente a un porcentaje inferior dentro del rango que la Comunicación permite. Considera que la sentencia aborda de una forma genérica los criterios moduladores sin entrar a analizar los argumentos por Misturas tendentes a justificar que una debida apreciación de los criterios contenidos en el artículo 64 de la LDC debería llevar a la imposición de una sanción en ningún caso superior al 12% del volumen de negocios afectado y tampoco analizó los argumentos esgrimidos para que se reduje la base sobre la que se calcula el importe básico, es decir, el volumen de negocios tenido en cuenta en lo que respecta a las licitaciones de 2009, debería adaptarse a la menor duración de la infracción y restringirse a los 7 meses en los que habría ejecutado el acuerdo ilícito, a licitaciones que representan apenas un 2,2% del mercado total que la CNC considera afectada y tomando en consideración que Misturas tiene una cuota de mercado insignificante (0,05% del mercado definido por la CNC).

3. El tercer motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , considera infringida la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia comunitaria que consagra el criterio de la capacidad económica del infractor como elemento de graduación de las sanciones administrativas, dada su escasa capacidad económica y la enorme incidencia de la sanción en su situación económica. La sentencia de instancia considera que no basta con demostrar la inviable situación económica que atraviesa la empresa sancionada pero no ha acreditado que exista la posibilidad de renegociar la deuda bancaria, de recibir aportaciones de capital de otras sociedades o accionistas o incluso de la transmisión de los elementos del activo a un tercero para continuar la actividad empresarial, y aunque dicha documentación no se le pidió a Misturas el informe económico aportado estaba implícita la perdida absoluta de valor de sus bienes y la imposibilidad de obtener financiación adicional o la entrada de nuevos accionistas, de hecho no pudo conseguir el aval bancario como garantía para solicitar la medida cautelar de suspensión solicitada en a instancia y tuvo que constituir una hipoteca sobre un bien inmueble que ofreció en garantía.

4. El cuarto motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ por infracción del artículo 218.1 de la LEC al considerar que incurre en una incongruencia interna, porque si bien estima que el importe básico debería haberse realizado sobre el 20% del volumen de negocios afectado por la conducta, sin embargo ordena en su parte dispositiva que el importe de la sanción se reduzca el 7%. La aplicación del porcentaje de reducción al importe básico de la multa y no a su importe final representaría una multa inferior en 303.172, 81 €. Fue la propia sentencia de instancia la que consideró que la CNC estableció indebidamente el importe básico de la sanción en el 27% del volumen de ventas afectado por la infracción y que el importe básico debería de ser el 20% y, sin embargo, en la parte dispositiva reduce ese 7% sobre el importe de la sanción final y no sobre el importe básico.

   Y suplicando a la Sala: "[...] dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso de casación formulado, case y anule la Sentencia y, en consecuencia, acuerde estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con imposición de las costas a la parte demandada".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "[...] dicte sentencia por la que lo desestime con confirmación de la sentencia recurrida".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 1 de marzo de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de la sociedad "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") se dirige contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013 (rec. 566/2011 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la sociedad ahora recurrente en casación contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2011 (expediente S/0026/2010 licitaciones de carreteras) anulando la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a "Misturas Obras e Proxectos SA" una multa de 1.601.900 euros que deberá ser reducida en un 7%.

Falta de prueba de cargo y valoración arbitraria de la existente.

El primer motivo, tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de esta resolución, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución así como de los artículos 54 , 62.1 y 137 de la Ley 30/1992 , por entender que el relato de hechos en los que se funda la sanción impuesta no se sustenta sobre pruebas de cargo directas, por lo que necesita acudir a la prueba indiciaria, y valoró erróneamente los indicios que le lleva a afirmar que "Misturas" participó en el cartel, pues ni los supuestos indicios estaban probados ni tampoco resultaba probado el supuesto mecanismo de coordinación y posterior reparto de beneficio ilícito entre las empresas descrito en la resolución administrativa y confirmado por la sentencia. A tal efecto, la empresa recurrente desgrana la prueba existente respecto a su participación en dicha práctica colusoria en las licitaciones del año 2008 y la referida al año 2009.

El motivo en casación reproduce lo argumentado en la instancia respecto a la insuficiencia de la prueba existente para entender acreditado su participación en la concertación de las empresas.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero realiza una pormenorizada y exhaustiva valoración de todas las pruebas existentes para entender acreditada la participación de la empresa recurrente, diferenciando específicamente las pruebas referidas a las licitaciones convocadas y adjudicadas en el año 2008 y las del 2009. En las primeras toma especialmente en consideración los datos que obran en el documento "ingresos y pagos de subastas restringidas" cuyos datos coinciden con el nombre de las carreteras y provincias que se corresponden con obras que fueron objeto de licitación, sin dar credibilidad a la explicación alternativa, a lo que añade los testimonios de otras empresas sancionadas. Y por lo que respecta a las subastas de 2009, se basa en las notas manuscritas de otra de las empresas que participó en una reunión en diciembre de 2008 y en los propios archivos en formato Excel encontrados en la sede de "Mistura", conectando los datos que en dichos documentos figuran con otros obrantes en el expediente. Argumenta que aunque "no consta que los pagos se hayan efectivamente realizado, en la contabilidad de Misturas se han encontrados apuntes contables referidos a los pagos a realizar por Misturas a las restantes empresas participantes en la licitación o en su caso las compensaciones a realizar y se detallan en la resolución recurrida respecto de cada licitación". Y también rechazar la explicación alternativa proporcionada por la empresa sobre los precios de las bajas analizadas considerando que, a diferencia de otros supuestos, en este caso existen datos documentales que analizados en su conjunto constituyen prueba indiciaria suficiente que acredita la existencia de una conducta colusoria. Finalmente rechaza su alegación sobre la racionalidad de las ofertas presentadas, para terminar analizando también, la relevancia jurídica del reconocimiento de ciertos hechos por parte de algunas de las empresas imputadas, afirmando "Por lo tanto el valor probatorio de las declaraciones consistentes en el reconocimiento de los hechos por otros participantes del cartel no se limita a las partes que ha reconocido los hechos sino que pueden servir de prueba para acreditar la participación de otras empresas, debiéndose valorar dicha prueba con prudencia y, en general, no pueden considerarse elementos de prueba especialmente fiables si no vienen corroborados por otros elementos. En este caso las empresas que han reconocido los hechos no se han limitado algunas de ellas a reconocer su participación, ratificando el modo del funcionamiento del cartel sino que han aportado documentos que confirman la operativa del cartel como es el caso de BECSA y HERGONSA que aportan facturas cuyos importes coinciden con los mencionados por la Dirección de Investigación en el PCH, existiendo prueba documental adicional hallada en las Inspecciones domiciliarias que confirma la veracidad de esas declaraciones (documento Padecasa y documentos de Mixturas). Prueba de que la declaración de esas empresas no ha sido la prueba decisiva que permite acreditar la existencia del cartel es que solo se les ha reconocido una atenuante del 15% dado el grado de colaboración mostrado, haciendo la CNC referencia a otros indicios que de su apreciación conjunta permite considerar acreditada la comisión de la infracción".

El tribunal concluye afirmando que es evidente que si bien las pruebas individualmente consideradas no permiten acreditar la existencia infracción "apreciadas globalmente si constituyen a falta de otra explicación coherente prueba de una infracción de las normas sobre competencia".

Pues bien, tal y como hemos señalado en anteriores sentencias (entre ellas STS, sección 3 del 23 de marzo de 2015 (rec. 487/2013 ) dando respuesta a una alegación similar a la que nos ocupa, lo que pretende la recurrente es sencillamente, que valoremos el material probatorio de un modo distinto a como lo ha hecho la Sala de instancia; pero debe recordarse aquí que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que nos ocupa.

Por lo demás, frente a lo argumentado en el motivo de casación procede recordar algo que ya señala la sentencia de instancia, esto es, que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988- y a la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 - el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo, F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre , F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras).

Pues bien, trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa constatamos que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce entre los hechos base acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran probadas, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras conjeturas o no se cumplen las exigencias de la carga de la prueba pues todos los elementos fácticos, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva.

Se desestima este motivo.

Vulneración del principio de proporcionalidad.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción del artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de los artículos 62.1 , 54 y 131 de la Ley 30/1992 al haberse impuesto una sanción desproporcionada y contraria a los criterios seguidos por la Comisión Nacional de la Competencia.

La empresa se muestra conforme con que la sanción impuesta a "Misturas" fuera calculada conforme a los criterios de la Comunicación sobre la cuantificación de sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la ley 15/2007 ("Comunicación sobre la cuantificación de sanciones"), si bien le reprocha en casación que no siguiese los criterios del artículo 64 de la LDC para justificar na sanción calculada sobre el 20% del volumen de negocios afectado sin entrar a analizar los argumentos por Misturas tendentes a justificar que la sanción no debió superar el 12% del volumen de negocios afectado, los argumentos esgrimidos para que se reduje la base sobre la que se calcula el importe básico, es decir, el volumen de negocios tenido en cuenta en lo que respecta a las licitaciones de 2009, debería adaptarse a la menor duración de la infracción y restringirse a los 7 meses en los que habría ejecutado el acuerdo ilícito, a licitaciones que representan apenas un 2,2% del mercado total que la CNC considera afectada y tomando en consideración que Misturas tiene una cuota de mercado insignificante (0,05% del mercado definido por la CNC).

En este motivo se cuestiona, en definitiva, la vulneración del principio de proporcionalidad por entender que la sanción no debió superar el 10% o el 12% del volumen de negocios afectado. Pues bien, como ya hemos afirmado en nuestra sentencia de 16 de junio de 2015(rec. 1036/2013 ) y 30 de septiembre de 2015 (rec. 496/2013 ) entre otras, debemos reproducir aquí las consideraciones expuestas en la sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ) -cuyos razonamientos aparecen reiterados luego en sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 4422/2013 ).

En dichas sentencias hemos señalado y ahora reproducimos, que:«En efecto, aunque desde perspectivas no siempre coincidentes, en repetidas ocasiones ha sido suscitada ante esta Sala la cuestión relativa a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad en la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de la competencia, lo que nos ha llevado a interpretar y aplicar los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , poniéndolos en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por ello, consideramos procedente reproducir aquí las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), que luego hemos reiterado en diversas ocasiones -pueden verse, entre otras, las dos sentencias de 30 de enero de 2015 dictadas en los recursos de casación 1580/2013 y 1746/2014 -.

Los fundamentos quinto a noveno de la citada sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) tienen el siguiente contenido:

« (...) QUINTO.- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

SEXTO.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

SÉPTIMO.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento".

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que procede estimar el motivo de impugnación que formula la representación de "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia recurrida.

La estimación del recurso en ese punto conduce a que debamos resolver lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, debemos anular la resolución sancionadora impugnada en lo que se refiere al importe de la multa, pues ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, dejando subsistente la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en todo lo demás.

Y una vez anulada la sanción, procede ordenar a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, en el bien entendido de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , que hemos ofrecido en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010 (ejercicio inmediatamente anterior al de la fecha de la resolución), y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior a la sanción que quedó establecida en la sentencia de instancia (1.601.900 € menos el 7%).

La estimación de este motivo, con la consiguiente anulación de la sanción ordenando que se recalcule hace innecesario entra a considerar el resto de los motivos de casación referidos a la graduación de la sanción y la incongruencia interna de la sentencia al haber estimado que el importe básico debería haberse realizado sobre el 20% del volumen de negocios afectado por la conducta y, sin embargo, ordenar en su parte dispositiva que el importe de la sanción se reduzca el 7%.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la sociedad "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013 (rec. 566/2011 ) que se casa y anula en lo que se refiere a la cuantía de la multa en la resolución administrativa enjuiciada.

Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2011 (expediente S/0026/2010 licitaciones de carreteras) ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, con la indicación de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 que hemos hecho en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010; y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior a la sanción que quedó establecida en la sentencia de instancia (1.601.900 € menos el 7%).

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.