STS, 10 de Junio de 2013

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 18 de marzo de 2009 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

" Estimamos en parte el recurso deducido por la representación procesal de D. Hermenegildo contra el acto a que el mismo se refiere y declarando el derecho de la recurrente expropiada a percibir un precio de 144.055,08 €.incrementado con los intereses legales, desestimando el resto de sus pretensiones, sin costas."

Con fecha 31 de mayo de 2010 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva acuerda:

"1.- RECTIFICAR EL ERROR MANIFIESTO producido en la Sentencia de fecha 18/03/09, núm. 535/09 , subsanando el defecto padecido en el encabezamiento en el cual figura "La cuantía es inferior a 150.000€." cuando debe decir "La cuantía es superior a 150.000€." Asimismo, se subsana el defecto producido en el fallo de la sentencia en el cual debe decir "Así por esta nuestra Sentencia contra la que cabe recurso de casación a preparar ante esta misma Sala y Sección en el plazo de díez días, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos"."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Hermenegildo , ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por el citado auto de 31 de mayo de 2010 , de aclaración de sentencia, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 23 de julio de 2010, se presentó por la representación de D. Hermenegildo escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que, en atención a los razonamientos expuestos, estime el recurso y los motivos invocados, anulando la sentencia, casándola y sustituyéndola por aquella que resuelva de conformidad con los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que formalizara su oposición al recurso, lo que verificó el Abogado del Estado en escrito de 5 de enero de 2011, en el que efectuó las alegaciones que convinieron a su derecho y solicitó a la Sala que dicte sentencia que desestime el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2013, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, MAgistrado de la Sala.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de marzo de 2009 , que estimó en parte el recurso deducido por la representación de D. Hermenegildo , también aquí parte recurrente, contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, de 20 de enero de 2005, que fijó el justiprecio de una finca afectada por el Proyecto de Expropiación "Aeropuerto de Madrid-Barajas, desarrollo del Plan Director 2ª Fase 37 AENA/00".

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

En fecha 13 de abril de 2004 el Ministerio de Fomento, la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y D. Ramón , en nombre propio y de su padre D. Hermenegildo , suscribieron un acta de comparecencia (folios 64 a 69 del expediente administrativo), en la que expresan que D. Ramón compareció ante la Administración expropiante y beneficiaria y manifestó que su padre, D. Hermenegildo , era propietario del 34% proindiviso de la finca registral NUM000 de Barajas, que coincide en 1.322 m² con la finca NUM001 del expediente expropiatorio "Aeropuerto Madrid-Barajas, Plan Director 2ª Fase", y solicita que se le tenga por personado en el expediente de expropiación, se proceda a la adjudicación de los 1.322 m² y teniendo conocimiento de la oferta de la beneficiaria de 18,03 €/m², solicita igualmente el abono de la cantidad concurrente, con carácter provisional y a cuenta del justiprecio que se determine en su día, y la Administración expropiante y la entidad beneficiaria, a la vista de las anteriores manifestaciones, y estudiados los documentos aportados, proceden a: 1) detraer y segregar de la finca NUM001 del expediente citado 1.332 m² a favor de D. Hermenegildo , 2) crear la finca NUM001 , 3) dar el carácter de acta previa a la ocupación y de acta de ocupación al acta de comparecencia, 4) indicar al compareciente la documentación que debe aportar para hacer efectivo el importe de la cantidad concurrente y 5) solicitar al compareciente, en base a lo establecido en los artículos 29 y siguientes, la presentación de la hoja de aprecio.

En su hoja de aprecio, presentada el 4 de mayo de 2004, el propietario valoró el terreno como suelo urbanizable por el método residual, obteniendo un valor de repercusión de 1.453 €/m², al que aplicó el aprovechamiento de 0,36 m²/m², que incrementó en un 5% de premio de afección y en un 25% del valor del suelo, como indemnización de la ocupación en vía de hecho, resultando de todo ello un importe de 816.847,67 € que reclama.

La entidad beneficiaria valoró los terrenos conforme a su clasificación de suelo no urbanizable, con un precio unitario de 14,46 €/m², que elevó a 18,03 €/m², por razón de ser la cantidad ofrecida en la fase de justiprecio por mutuo acuerdo, resultando una valoración de 24.015,24 €, incluido el 5% de premio de afección.

El Jurado Provincial de Expropiación Forzosa valoró los terrenos como si de suelo urbanizable se tratase, siguiendo el criterio de pronunciamientos judiciales que cita, y aplicó en la valoración el precio de venta de las viviendas de protección pública, de 1.417 €/m² en la fecha de valoración de abril de 2004, el aprovechamiento de 0,36 m²/m², y los coeficientes reductores que explica de 0,9, 0,8 y 0,2, obteniendo un valor de 73,43 €/m² (1.417 €/m² x 0,2 x 0,8 x 0,36 m²/m² x 0,9), del que resultó un justiprecio de 102.699,20 €, incluido el 5% de premio de afección.

El propietario interpuso recurso contra el anterior acuerdo valorativo, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 18 de marzo de 2009 , antes citada, estimó en parte el recurso, aplicando en la valoración el precio de las viviendas protegidas, de 1.226,91 €/m² en mayo de 2001, el aprovechamiento de 0,583 m²/m², y los mismos coeficientes reductores empleados por el Jurado, obteniendo un valor de 103 €/m² (1.226,91 x 0,2 x 0,8 x 0,583 m²/m² x 0,9), del que resultó un justiprecio de 144.055,08, incluido el 5% de premio de afección.

El recurso de casación del propietario se articula en dos motivos, al amparo de las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia infracción de los artículos 216 y 218 LEC y 24 y 120 CE , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva y en incoherencia, ocasionando indefensión.

El segundo motivo, al amparo de la letra d) de la Ley de la Jurisdicción, aparece dividido en tres submotivos, en los que alega: a) vulneración de los preceptos de la Ley 6/98, LEF y CE que cita, en relación con la valoración de la vía de hecho, b) infracción de los preceptos de la Ley 6/98, LEF y CE que cita, en relación con el método de valoración de la finca, y c) infracción de los preceptos de la Ley 6/98, LEF y CE que cita, en relación con la fecha de valoración de la finca.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación, formulado por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , denuncia que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva e incoherencia.

La incongruencia omisiva se aprecia por la parte recurrente porque dejó claro, en sus escritos de demanda y de conclusiones, que solicitaba la declaración de vía de hecho y la fijación de una indemnización autónoma por dicho concepto, fundada en los preceptos legales y la jurisprudencia de esta Sala que invocaba.

La incongruencia omisiva se produce, como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 24/2010 , cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En este caso, la parte recurrente, que había incluido en su hoja de aprecio la solicitud de una indemnización por vía de hecho, consistente en un 25 % del justiprecio correspondiente a los terrenos expropiados, dedicó el Fundamento de Derecho IV de su demanda a exponer las razones por las que consideraba que la Administración había incurrido en vía de hecho en la ocupación de la finca de su propiedad, y a justificar las consecuencias jurídicas que debían anudarse a dicha actuación ilegal, que consistían en una indemnización del 25% que cuantificó en 157.086,10 €, que añadió al importe del justiprecio de 659.761,58 € correspondiente a los terrenos expropiados. En el suplico de la demanda reclamó una cantidad de 816.847,67 €, que es la suma de ambos conceptos, justiprecio e incremento del 25% como indemnización por la vía de hecho y, en el mismo sentido, en su escrito de conclusiones insistió en su reclamación de justiprecio y de una indemnización del 25 % sobre el mismo por vía de hecho.

La sentencia impugnada examinó distintas cuestiones relativas a la determinación del justiprecio de los terrenos expropiados, como la clasificación del suelo a tener en cuenta, el sistema valorativo aplicable, el coeficiente de aprovechamiento y otros elementos de la fórmula empleada en la tasación, llegando a estimar en parte el recurso, modificando al alza el justiprecio fijado por el Jurado, pero no emitió ningún pronunciamiento, ni analizó siquiera, la solicitud del recurrente relativa a la indemnización por vía de hecho, y sin que de los razonamientos que dedicó a los aspectos relativos a la valoración de la finca, pueda deducirse en forma alguna una desestimación tácita.

La solicitud de indemnización por vía de hecho no constituye un argumento o una alegación efectuada por la parte recurrente en defensa de su pretensión de obtener un mayor justiprecio, sino que se trata de una verdadera pretensión autónoma y diferenciada de esta última, pues ambas responden a fundamentos diferentes, requiriendo el justiprecio la previa tramitación del expediente expropiatorio, mientras que la indemnización por vía de hecho tiene como presupuesto una actuación de la Administración al margen del procedimiento establecido.

Hemos de estimar, por tanto, el primer motivo del recurso, al haber omitido la sentencia impugnada cualquier decisión sobre la pretensión debidamente planteada por la parte recurrente de reconocimiento de una indemnización por vía de hecho.

También en el primer motivo del recurso alega la parte recurrente que la sentencia impugnada contiene una motivación irracional e incongruente, en el sentido de incoherente, en relación con la fecha de valoración, la utilización de un método de valoración no predeterminado por la ley y la consideración de que se había practicado una prueba pericial que, en realidad, fue denegada.

En este caso, no cabe apreciar que la sentencia impugnada haya incurrido en la motivación irracional e incoherente que se denuncia. Es cierto que la sentencia impugnada incurre en el error (FD 1º) de afirmar que se había practicado una prueba pericial, cuando la realidad fue que la prueba pericial propuesta por la parte recurrente fue denegada, pero dicha equivocación no supone una falta o defecto de motivación. Tampoco cabe apreciar la motivación irracional o la falta de lógica o coherencia que denuncia la parte recurrente, ni en la elección de la fecha de la ocupación como fecha de referencia de la valoración, ni en la aplicación del método valorativo que la Sala de instancia denomina sistema objetivo, basado en la estimación de precios de las viviendas de protección oficial, pues se trata de opciones o alternativas en la tasación, que serán o no conformes a derecho, pero su elección por la Sala tampoco constituye un supuesto de falta de motivación de la sentencia, sin perjuicio de que si la parte recurrente considera que los pronunciamientos de la Sala de instancia en estas cuestiones no son ajustados a derecho, puede hacer valer la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que considere aplicables como motivo del recurso de casación de la letra d) del artículo 88.1 LJCA , como de hecho ha efectuado, al invocar estas mismas cuestiones del método valorativo y fecha de referencia de la valoración en el motivo segundo de su recurso.

Tampoco, en fin, puede apreciarse que la sentencia impugnada incurra en falta de coherencia interna o contradicción entre los fundamentos y la parte dispositiva, en relación con la fecha de referencia y el método valorativo empleado, pues el fallo es el resultado o consecuencia de los razonamientos que efectúa la sentencia sobre dichas cuestiones.

De acuerdo con lo anterior, procede la estimación del primer motivo del recurso de casación en el apartado relativo a la incongruencia omisiva de la sentencia.

El segundo motivo del recurso, formulado por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , está dividido en tres apartados o submotivos, y en el primero de ellos alega la parte recurrente la vulneración por su inaplicación, entre otros, de los artículos 1 , 3 y 36 LEF , y la jurisprudencia que cita, en relación con la actuación administrativa en vía de hecho, pues el artículo 3 LEF , en relación con los artículos 34 y 38 del Reglamento Hipotecario , obliga a la Administración expropiante a entender las actuaciones con el titular registral de la finca expropiada, lo que fue desconocido en este caso, habiendo quedado dicho submotivo sin contenido al haber estimado la Sala el primer motivo del recurso, sobre falta de congruencia de la sentencia impugnada, por omitir la respuesta a la pretensión indemnizatoria por vía de hecho.

En el apartado b) del motivo segundo, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 27 de la Ley 6/98 , en lo referente al método valorativo utilizado, pues el indicado precepto establece un concreto método para la valoración del suelo urbanizable, que la sentencia impugnada viola, al haber aplicado en la tasación un método basado en los valores de protección oficial que son contrarios y ajenos al mercado, porque constituyen precios fijados discrecionalmente por la Administración y no por el juego de la oferta y la demanda.

La cuestión que se plantea en este apartado ya ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias dictadas en relación con el mismo procedimiento expropiatorio de "Aeropuerto Madrid-Barajas. Desarrollo del Plan Director. 2ª Fase. 37/AENA/00 ", entre ellas las de fechas 10 de febrero de 2009 ( recurso 909/2007), 7 de junio de 2010 ( recurso 630/2007) y 31 de enero de 2012 ( casación 5325/2008 ), en las que dijimos que "...conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el procedimiento valorativo deducido del Real Decreto 3148/78, aplicado en todos los supuestos enjuiciados por esta Sala, y por el Tribunal de instancia siguiendo nuestra doctrina, constituye un sistema de valoración del valor de repercusión por el método residual deducido de aquel Real Decreto, y que tal sistema de valoración ha de ser aplicado cuando de suelo urbanizable se trata, reservando la valoración correspondiente al valor residual referido a viviendas libres y no de protección oficial, exclusivamente, para aquellos supuestos en que se trate de suelo urbano y exista una zona consolidada por la edificación, porque, como hemos dicho en sentencia de 11 de octubre de 2007 , recogiendo el criterio de la anterior sentencia de 25 de octubre de 2006 , cuando se trata de suelo urbano consolidado resulta más adecuado a efectos de calcular por el método residual el valor urbanístico del suelo, acudir a precios de mercado debidamente contrastados en lugar de al de venta de viviendas de protección oficial, siendo imprescindible que los precios de mercado sean obtenidos de fuentes ciertas y seguras que resulten debidamente contrastadas, ya que, de no ser así, es preferible, como dice la sentencia de 23 de mayo de 2.000 , aplicar un porcentaje sobre el valor de la edificación con arreglo al precio de venta de las viviendas de protección oficial, pues el primer método se aproxima con más rigor a las circunstancias reales del suelo, ya que en el suelo urbano el valor por metro cuadrado edificable puede ser perfectamente conocido y no ser fruto de meras especulaciones, mientras que el segundo apela al carácter objetivo del valor fijado administrativamente para las viviendas de protección oficial."

"...el criterio valorativo consagrado antes de que resultara de aplicación la Ley de Valoraciones de 1998, ha sido después ratificado por la doctrina de esta Sala contenida, entre muchas otras, en la sentencia de 16 de noviembre de 2005 , donde enjuiciamos ya, a instancia de la representación de la allí recurrente, la correcta aplicación por el Tribunal de instancia, en supuestos sometidos a la vigencia de la Ley 6/98, de las disposiciones del articulo 27 y 29 de la Ley 6/98 , conforme a cuyos preceptos ha de aplicarse el método residual y al no estar acreditada la existencia de polígono fiscal, resultando correcto considerar que todo el suelo está comprendido en una sola área de reparto a efectos de cálculo del aprovechamiento resultando de aplicación el método valorativo que se deduce de las disposiciones contenidas en el Real Decreto 3148/78 para las viviendas de protección oficial y cuyo criterio, conforme a aquella sentencia antes mencionada, resulta aplicable también bajo la vigencia de la Ley 6/98".

En este caso concurre el presupuesto de no tratarse de la valoración de suelo urbano en zona consolidada, lo que no ha sido cuestionado y resulta evidente de las fotografías unidas al informe acompañado a la demanda (documento nº 7 del informe pericial acompañado), sino que se trata de suelo que ha de valorarse como urbanizable por razón de su destino a Sistemas Generales de comunicación, y en el que se ha aplicado en la tasación el valor de repercusión determinado por el método residual, con la particularidad de tomar como referencia el valor de la vivienda de protección oficial, lo que ha sido reiteradamente considerado por la jurisprudencia de esta Sala como un criterio valorativo que no infringe las disposiciones de la Ley 6/98.

Se desestima el apartado b) del motivo segundo del recurso de casación.

El apartado c) del motivo segundo del recurso de casación alega vulneración de los preceptos y jurisprudencia que cita en relación con la fecha de referencia adecuada para la valoración de la finca.

El Jurado, en su acuerdo valorativo, aplicó en la tasación el valor de 1.417 €/m², por considerar que este era el precio de venta de las viviendas de protección pública que debía tenerse en consideración, en atención a la fecha de referencia de la valoración, que situó en abril de 2004.

Por su parte, la sentencia impugnada razona sobre esta cuestión que "siendo el Acta de Ocupación de 18 de septiembre de 2001, (por lo que) es de aplicación la Orden vigente para los precios de las viviendas protegidas de 23 de mayo de 2001, que señala un precio de 1.226,91 euros m²".

De conformidad con el artículo 36 LEF , las tasaciones se han de efectuar con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, que normalmente coincidirá con la fecha de la ocupación, pero de hecho ocurre que en ocasiones el expediente de justiprecio no se inicia en ese momento, por causa no imputable al expropiado, y por tal razón la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado de forma reiterada, así en sentencias de 24 de marzo de 1986 y 21 de septiembre de 2010 (recurso 4183/06 ), que "si la administración demora el inicio del expediente de justiprecio, no puede pretenderse que tal circunstancia privilegie al expropiante remitiendo la valoración a fechas anteriores, con lo cual aquella sería inactual y pugnaría con las normas y principios inspiradores de la Ley expropiatoria", por lo que en tales casos ha de estarse a la fecha real o efectiva de inicio del expediente de justiprecio, que las citadas sentencias y otras muchas, como las de fechas 22 de noviembre de 2010 (recurso 2804/2007 ) y 8 de abril de 2013 (recurso 3826/11 ), sitúan en la fecha del ofrecimiento de fijación del justiprecio de común acuerdo o del requerimiento al expropiado para que formalice su hoja de aprecio.

En este caso está documentado en el expediente que la Administración expropiante requirió el 13 de abril de 2004 a la parte recurrente para que presentara la hoja de aprecio, por lo que ha de estarse a esa fecha como referencia de la valoración de la finca, como hizo el Jurado de Expropiación, y al haber referenciado la sentencia impugnada la valoración a una fecha anterior, ha de apreciarse que incurre en la infracción denunciada de infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la fecha de valoración.

Por las razones anteriores se acoge el apartado c) del motivo segundo del recurso de casación.

La estimación de los motivos primero y segundo, letra c) del recurso de casación lleva a esta Sala, de conformidad con el artículo 91.2.d) LJCA , a resolver lo que proceda en los términos en que ha quedado planteado el debate.

Como hemos indicado, la parte recurrente incluyó en su demanda la pretensión de ser indemnizado con un incremento del 25% sobre el justiprecio, por haber incurrido la Administración expropiante en vía de hecho.

La Sala considera que no puede acogerse tal pretensión, pues la jurisprudencia de este Tribunal, recogida entre otras en sentencias de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 ) y 9 de octubre de 2007 ( 8238/04 ), y las que en ellas se citan, viene considerando que la Administración incurre en vía de hecho cuando actúa totalmente al margen de procedimiento establecido, y en la materia de la que ahora tratamos, cuando ocupa un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, sin que en el presente caso pueda apreciarse esa ausencia absoluta de procedimiento, pues como quedó dicho en el primer Fundamento de Derecho de esta sentencia, la Administración expropiante y la beneficiaria formalizaron con el representante de la parte recurrente, un acta de comparecencia con fecha de 13 de abril de 2004, a la que dieron las partes el carácter de acta previa a la ocupación y de acta de ocupación, y a partir de ese momento se tramitó la correspondiente pieza de justiprecio, con intervención de la parte recurrente y de la entidad beneficiaria, que formalizaron sus respectivas hojas de aprecio, recayendo resolución del Jurado de fijación del justiprecio a la vista de las cantidades ofrecidas y reclamadas por la beneficiaria y el expropiado.

La sentencia impugnada aplicó en la valoración el precio de las viviendas protegidas de 23 de mayo de 2001 , de 1.226,91 €/m², el aprovechamiento de 0,583 m²/m², y los mismos coeficientes reductores empleados por el Jurado de 0,9, 0,8 y 0,2, obteniendo un valor del suelo de 103 €/m² (1.226,91 x 0,2 x 0,8 x 0,583 m²/m² x 0,9), que multiplicó por la superficie expropiada de 1.332 m², para obtener un justiprecio de 137.196 €, que incrementó con el 5% de premio de afección, resultando un justiprecio total de 144.055,08 €.

De acuerdo con lo que se ha razonado con anterioridad, el precio de la vivienda de protección oficial que debe aplicarse no es el del año 2001, que es el que tuvo en cuenta la sentencia impugnada, sino el correspondiente a abril de 2004, que es la fecha de referencia de la valoración, y que de acuerdo con la resolución del Jurado, no cuestionada en este punto, era de 1.417 €/m².

Por tanto, sustituyendo el valor en venta de las viviendas de protección oficial, y manteniendo inalterados el resto de los elementos de la fórmula de cálculo empleados por la sentencia recurrida, el valor del suelo expropiado es de 118,96 €/m² (1.417 €/m² x 0,2 x 0 , 8 x 0,583 m²/m² x 0,9), que multiplicado por la superficie de 1.332 m², arroja un resultado de 158.454,70 € y con el incremento del 5% de premio de afección, alcanza la cantidad de 166.377,43 euros.

Procede por tanto la estimación parcial del recurso contencioso administrativo.

De acuerdo con las reglas del artículo 139 LJCA , al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, sin que proceda tampoco la condena en las costas del recurso contencioso administrativo, al no apreciarse temeridad ni mala fe.