STSJ Comunidad de Madrid 261/2016, 8 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE IGNACIO ZARZALEJOS BURGUILLO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:2488 |
| Número de Recurso | 453/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 261/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009720
NIG: 28.079.00.3-2015/0008367
Derechos Fundamentales 453/2015 (Procedimiento Ordinario)
Demandante: GESFINDER MADRID S.L.
PROCURADOR D./Dña. GONZALO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA
Demandado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 261
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
Dª Carmen Álvarez Theurer
__________________________________
En la villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 453/2015, procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por la entidad GESFINDER MADRID, S.L., representada por el Procurador D. Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra el acuerdo de la Inspección de los Tributos de fecha 3 de febrero de 2015 que dispuso la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del plazo de diez días de audiencia al obligado tributario en las actuaciones inspectoras tramitadas a dicha entidad en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, con intervención del Ministerio Fiscal.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se restablezca a la entidad actora en sus derechos fundamentales, con anulación de los actos constitutivos de vía de hecho.
De la reseñada demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito solicitando la desestimación del recurso.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que inadmita o, en su defecto, desestime el recurso.
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2015 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido seguidamente el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.
La representación de la sociedad Gesfinder Madrid, S.L., interpone recurso contenciosoadministrativo, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente al acuerdo de la Inspección de los Tributos de 3 de febrero de 2015, que dispuso la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del plazo de diez días de audiencia al obligado tributario en las actuaciones inspectoras tramitadas a dicha entidad en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, estimando la parte actora que dicha actuación constituye una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales.
La parte actora solicita en la demanda el restablecimiento de sus derechos fundamentales lesionados, garantizados por los arts. 17.2, 24 y 25 CE y 41 de la Carta Europea de Derechos y art. 6 del Tratado de la Unión Europea, con anulación y privación de eficacia jurídica de los actos tributarios y actuaciones constitutivas de vía de hecho, ordenando a la Administración que respete el derecho de la recurrente a seguir el procedimiento tributario aplicando la Ley en vigor y no el criterio del "NUMA 738", que debe respetar su deber de imparcialidad.
En apoyo de tales pretensiones alega, en síntesis, que el acto administrativo constitutivo de vía de hecho es la propuesta de liquidación de 3 de febrero de 2015, por importe de 68.682#27 euros de cuota más intereses, notificada el día 20 de abril de 2015, dictada en las actuaciones seguidas a Gesfinder Madrid S.L. por el Equipo T7, dirigido por el NUMA 738, que es el mismo actuario que el 4 de marzo de 2015 realizó una liquidación y propuesta de sanción a D. Bruno, administrador de la entidad Gesfinder Madrid, a la que se ha causado lesión de sus derechos fundamentales y europeos, porque: 1º) No se le notifica y se le oculta el acuerdo de liquidación, impidiendo su defensa, pues el actuario primero sanciona y luego liquida; 2º) Se realiza esa propuesta por el ejercicio 2009 del Impuesto sobre Sociedades a sabiendas de que en ese momento pendía un proceso por presunto delito fiscal por ese concepto contra Gesfinder Madrid S.L., habiéndose negado el actuario a suspender las actuaciones pese a la tramitación de ese proceso penal, sin notificar ninguna resolución al respecto, teniendo el actuario una clara animosidad frente al Sr. Bruno, al que le imputa los ingresos de Gesfinder Madrid en el periodo 2009; 3º) La Inspección hace la imputación a Gesfinder aprovechando la pendencia del proceso penal por razón de su liquidación de Prevent Vigo S.A., filial de la alemana Prevent DV Gmbh, añadiendo que ese proceso penal fue sobreseído más tarde por auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid de fecha 23 de marzo de 2015, firme y definitivo. Y tampoco le fue notificada la propuesta de liquidación resultante del acta A02- 72516693, lo que volvió a impedir el ejercicio del derecho de defensa.
Manifiesta la actora que como consecuencia de esas actuaciones, con fecha 28 de abril de 2015 procedió a intimar la cesación de la vía de hecho, conforme a los arts. 30 y 114.2 LJCA . Transcribe a continuación diversas sentencias del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos y señala que la falta de notificación del acuerdo de liquidación inspector vulnera el art. 24 CE, pues de ella depende la eficacia del acto administrativo, siendo la fecha de notificación, además, el dato objetivo a efectos de interponer los recursos procedentes, y en este caso no se realizó ninguna notificación hasta después de dar a conocer a la recurrente la sanción.
Por otra parte, afirma que la prueba de cargo para liquidar consiste en la "recreación inspectora" de un ingreso que en realidad es de Prevent DV Gmbh, que se imputa a Gesfinder Madrid S.L. al socaire del proceso penal ya citado para impedir ejercer el derecho que garantiza el art. 17.2 CE, tratándose de una prueba ilícita por haberse obtenido con lesión de derechos fundamentales al ocultarlo al Juzgado de Instrucción nº 15 y desconociendo que Gesfinder Madrid S.L. era mero gestor de Prevent DV Gmbh. Y esta prueba no puede surtir ningún efecto, a tenor del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 41 de la Carta Europea de Derechos, citando a tal fin la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de febrero de 2013 (asunto C-617/10 ).
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por no estar ante una actuación constitutiva de vía de hecho, ya que el acuerdo de 3 de febrero de 2015 no ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente ni prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, estando amparado por los arts. 115, 131.b ) y 141 y siguientes de la LGT .
Añade que la inexistencia de vía de hecho haría innecesario entrar en otras consideraciones de fondo, aunque destaca, en cualquier caso, en cuanto a la falta de notificación, que el 12 de mayo de 2014 se le notificó el inicio de actuaciones inspectoras, de lo que tuvo conocimiento dado que el 14 de julio de 2014 dirigió un escrito a la Agencia Tributaria recusando al responsable del equipo actuante, produciéndose a partir de ese momento numerosos cruces de comunicaciones entre la Administración y el obligado tributario, y por ello la recurrente no ha padecido una situación de indefensión, pues ha conocido la actuación, pidió el cese de dicha actuación, pese a lo cual no compareció a la citación efectuada para el día siguiente al de la presentación del escrito, ni tampoco el 23 de diciembre de 2014, no hizo alegaciones previas a la firma del acta en el plazo establecido ni compareció al acto de la firma; por ello, no es cierto que tuviera conocimiento del expediente en el mes de abril de 2015.
Por último, con respecto a la alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse basado en la prueba obtenida en el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, afirma que la información ha sido facilitada por el propio obligado en su declaración, por el Banco de España y por el Banco de Santander, por lo que no se acredita que esa información proceda de un procedimiento penal, lo cual tampoco supondría que nos encontráramos ante una prueba ilícitamente obtenida.
El Abogado del Estado también considera inexistente la vía de hecho, por lo que solicita la inadmisión del recurso al estar dirigido contra una actuación que no es suscreptible de impugnación en vía judicial. Alega que el mero dato de que, supuestamente, se le haya hecho llegar a la sociedad actora una propuesta de sanción antes de la liquidación, aunque fuera cierto, no privaría de legitimidad a esta última, pues permitiría al interesado tener por no formulada dicha propuesta de sanción y ejercer su derecho de defensa contra la liquidación que fue girada posteriormente. En tal caso, la vía de hecho habría de predicarse de la prematura...
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