STS, 24 de Abril de 2012

Con fecha 1 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por Dª Rita y DON Landelino contra SONY SUPPLY CHAIN SOLUTIONS SUCURSAL EN ESPAÑA S.L. y el Fondo de Garantía Salarial:

1. Declaro improcedentes los despidos de los demandantes efectuados el 30 de septiembre de 2009.

2. Condeno a la sociedad demandada a que, a su opción que deberá realizar en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de los demandantes en las mismas condiciones anteriores al despido, o les abone las siguientes indemnizaciones:

   -DOÑA Rita : 3.170,47 euros.

   -DON Landelino : 3.900,22 euros.

3. Condeno a la sociedad demandada, cualquiera que sea el sentido de su opción, a abonar a los demandantes las siguientes sumas en concepto de salarios de tramitación:

   -DOÑA Rita : 5.495,49 euros.

   -DON Landelino : 5.567,38 euros.

4. Condeno al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por los pronunciamientos de la sentencia.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 1º. Los demandantes han prestado servicios por cuenta y dependencia de la sociedad demandada, del sector siderometalúrgico y que el 2 de febrero de 2009 se subrogó en la posición de Sony España S.A., como fijos discontinuos, con arreglo a las siguientes condiciones: -DOÑA Rita : antigüedad de 28 de mayo de 2007, 426 días efectivos de prestación de servicios, categoría profesional de operario y salario diario de 60,39 euros con prorrata de pagas extra. --DON Landelino : antigüedad de 4 de abril de 2007, 506 días efectivos de prestación de servicios, categoría profesional de operario y salario diario de 61,18 euros con prorrata de pagas extra. 2º. Los demandantes no ocupan ni han ocupado puestos de representación legal o sindical de los trabajadores. 3º. En los contratos de trabajo de los demandantes se pactó en la cláusula 1ª una duración mínima de tres meses de acuerdo con la estacionalidad anual y en la cláusula 2ª unan duración estimada de un mínimo de tres meses. 4º . El 28 de enero de 2009 la empresa demandada, el comité de empresa y los delegados sindicales de CCOO, UGT, GI y USOC suscribieron un principio de acuerdo, sujeto a ratificación, con el contenido que obra en los folios 537 a 540 de los autos, que se dan por reproducidos. Dentro de lo indicados acuerdos se incluía uno que decía «adecuación acuerdos internos: el contenidos de los acuerdos internos existentes en BCN-TEC se adecuan al redactado del presente pacto durante la vigencia del mismo. Se considera desarrollado y cumplido el suscrito en fecha 21 de diciembre de 2006. Una vez finalizada la vigencia de los presentes acuerdos, el "compilado" recuperará su vigencia y aplicación». El acuerdo fue ratificado el 29 de enero de 2009. 5º. Los demandantes, que no habían sido llamados por la empresa demandada a lo largo del año 2009, recibieron el 30 de septiembre de 2009 de la empresa una comunicación escrita en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante el ejercicio 2009. En la comunicación remitida a los trabajadores se indicaba como motivo para no hacer el llamamiento la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que sólo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña. En la comunicación también se señalaba que «las previsiones establecidas para el 2010 presuponen la necesidad de llamamiento de personal fijo discontinuo. Una vez concluyamos el periodo de ventas navideñas, dispondremos de la información más precisa para determinar las cargas productivas y los periodos de llamamiento, que le comunicaremos con la mayor antelación posible. Lamentando esta incidencia provocada por la fuerte reducción del consumo, quedamos a su disposición para ampliarle esta información si así lo estimase». 6º . Los demandantes han prestado servicios por cuenta y dependencia de terceros en los periodos que se indican a continuación: - Rita

: desde el 5 de marzo de 2010. - Landelino : desde el 25 de marzo de 2010. 7º. Se ha intentado sin efecto la conciliación previa.".

Contra la anterior sentencia, la empresa SONY SUPPLY CHAIN SOLUTIONS, Sucursal en España, SL., D. Landelino y Dª Rita formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2011, en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación presentado por la empresa SONY SUPPLY CHAIN SOLUTIONS, Sucursal en España, SL., y desestimar el recurso de los demandantes Landelino y Rita contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en el procedimiento nº 1024/2009, que revocamos, con desestimación de la demanda de despido y absolución de la empresa empleadora.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la Letrada Dª Josefa García Lorente, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 17 de enero de 2011, recurso 4144/2010 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa dictó sentencia el 1 de julio de 2010, autos número 1024/09, estimando en parte la demanda formulada por D. Landelino y Dª Rita contra SONY SUPPLY CHAIN SOLUTIONS Sucursal en España S.L. y FOGASA, declarando improcedentes los despidos de los demandantes efectuados el 30 de septiembre de 2009, condenando a la demandada a que a su opción que deberá ejercitar en plazo de cinco días, readmita a los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o les indemnice con las cantidades que señala, condenando a la demandada, cualquiera que sea el sentido de la opción, a abonar a los demandantes los salarios de tramitación en la cuantía que señala. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores venían prestando servicios para la demandada, del sector siderometalúrgico, que el 2 de febrero de 2009 se subrogó en la posición de Sony España SA, como fijos discontinuos, siendo su categoría profesional de operario y antigüedad de 28 de mayo de 2007 Doña Rita y 4 de abril de 2007 D. Landelino . En los contratos de trabajo de los demandantes se pactó en la cláusula 1ª una duración mínima de tres meses, de acuerdo con la estacionalidad anual y en la cláusula 2º una duración estimada de como mínimo de tres meses. Los demandantes, que no habían sido llamados por la demandada a lo largo del año 2009, recibieron el 30 de septiembre una comunicación escrita en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante el ejercicio 2009, indicando en dicha comunicación que el motivo para no hacer el llamamiento era la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, señalando que "las previsiones establecidas para el 2010 presuponen la necesidad de llamamiento de personal fijo discontinuo. Una vez concluyamos el periodo de ventas navideñas dispondremos de información mas precisa para determinar las cargas productivas y los periodos de llamamiento que le comunicaremos con la mayor antelación posible". El 28 de enero de 2009 la empresa demandada, el Comité de empresa y los delegados sindicales suscribieron un acuerdo en el que la representación de los trabajadores, reconoce que se ha cumplido el llamamiento del año 2009, porque se cubrió con fijos de plantilla. Los actores fueron llamados en el año 2010.

Recurrida en suplicación por los actores y por la demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 15 de junio de 2011, recurso numero 997/11, estimando el recurso de suplicación formulado por la demandada y desestimando el formulado por los actores. La sentencia entendió que no existe despido porque falta la voluntad extintiva de la empleadora, teniendo en cuenta la condición de la relación laboral de los demandantes como trabajadores fijos-discontinuos, quedando confirmada la voluntad de la empresa de mantener el vínculo contractual por el contenido de la comunicación que les remitió el 30 de septiembre de 2009.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 17 de enero de 2011, recurso 4144/10 .

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que considera que el mismo es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo regula el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 17 de enero de 2011, recurso número 4144/10, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Sony España, SA, contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2009, por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, en autos seguidos con el nº 1118/09, a instancia de Eva, contra Sony España SA., en reclamación por despido. Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la demandada Sony España SA., desde el 21 de mayo de 2007, en virtud de contrato de trabajo en la modalidad de fijo-discontinuo, pactándose en la cláusula primera que se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo, según las necesidades productivas, cuya duración será de un mínimo de tres meses, siendo llamados los trabajadores en el orden y forma que se determine en el convenio colectivo. El 29 de septiembre de 2009 la empresa, envió carta a la actora comunicándole que no iba a proceder a su llamamiento durante dicho ejercicio ya que el consumo se había reducido de forma drástica, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubre toda la demanda para la campaña de Navidad, manifestándole que las previsiones establecidas para el año 2010 presuponen la necesidad de llamamiento de personal fijodiscontinuo, procediendo a comunicarle con la mayor antelación posible los periodos de llamamiento, una vez concluido el periodo de ventas navideñas- En un documento de fecha 23-2-07 enviado a la actora la empresa hacia constar que el tiempo mínimo de prestación de servicios del primer llamamiento será de tres meses, el máximo de la prestación de servicios será de nueve meses, pudiendo alcanzar un numero máximo de nueve llamamientos al año. La sentencia entendió que, puesto que el último día que la actora prestó servicios para la demandada fue el 5 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009 recibió la comunicación de que no sería llamada para trabajar en lo que quedaba de ejercicio, cualquiera que fuera el animo subjetivo de la empresa, su actuación refleja la voluntad de no llamar a la trabajadora durante mas de un año natural, lo cual supone en el régimen del contrato de un trabajador fijo-discontinuo que les ligaba, un despido.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en ambos supuestos se trata de trabajadores fijos discontinuos en cuyo contrato figura que serán llamados durante un periodo mínimo de tres meses, cada año, y que al llegar septiembre de 2009 reciben una comunicación de la empresa poniendo en su conocimiento que debido a la reducción del consumo no serán llamados ese año, ya que la campaña de Navidad se va a cubrir con los trabajadores fijos, existiendo previsión de que van a ser llamados durante la campaña de 2010. Es irrelevante que en la sentencia recurrida conste que los trabajadores fueron llamados durante la campaña de 2010 y en la de contraste que se les comunicó que se les llamaría para la campaña de 2010, ya que tal diferencia obedece a las distintas fechas en que fueron dictadas las sentencias. Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

Como cuestión previa procede examinar la alegación que formula la demandada Sony Supply Chaim Solutions Sucursal en España S.L., consistente en que los recurrentes dirigen el recurso al demandado Sony España S.L., del que habian desistido, tal y como consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia.

Tal alegación ha de ser desestimada ya que los recurrentes en su escrito de interposición del recurso, si bien en el antecedente primero hacen constar que el Juzgado tramitó demanda a instancia de los recurrentes contra Sony España SA., y en el fundamento derecho, apartado B) hacen constar que la Sala estimó el recurso de suplicación interpuesto por Sony España. S.A., en el súplico solicitan la estimación del recurso, que se case y anule la sentencia recurrida y que se estime la demanda, sin aludir a si ha de condenarse a Sony España SA o a la ahora impugnante del recurso. Por otra parte hay que señalar que la mención en el escrito de recurso de Sony España SA, en lugar de Sony Supply Chain Solutions Sucursal en España S.L., es un error material ya que inicialmente los actores prestaban servicios para Sony España SA., habiéndole sucedido Sony Supply Chain Solutions Sucursal en España SL..

El recurrente alega que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 56 de dicho texto legal .

Aduce, en esencia, que la comunicación recibida por los demandantes en el año 2009 debe considerarse como un despido, ya que la empresa estaba obligada a efectuar el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos y no se acredita causa lícita para el no llamamiento.

El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que "El contrato por tiempo indefinido de fijosdiscontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa... Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples sentencias acerca de la interpretación de este precepto y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011, recurso 2498/10, en el que ha señalado lo siguiente: " 2.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando " la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ", la de indefinido discontinuo se produce " cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ". Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que " El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988, 26-mayo-1997, 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales ".

3. - Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que " La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: #2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ". Añadiendo que " la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art.

12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual ".

Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.