STS, 22 de Septiembre de 2008
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2008:5330 |
| Número de Recurso | 22/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil ocho.
Visto el presente Recurso de Casación 101/22/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco en la representación procesal que ostenta del Soldado D. Ricardo, frente a la Sentencia de fecha 23.10.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en Diligencias Preparatorias 43/02/2007, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"Como tales expresamente declaramos que el soldado y militar profesional de tropa y marinería, D. Ricardo, cuyos datos civiles y militares consta en el encabezamiento de esa Sentencia y a tal fin se dan aquí por reproducidos, se encontraba con una pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio, que se había iniciado el 11 de mayo de 2006, motivo por el cual el día 5 de julio del mismo año fue convocado para acudir al Servicio de Sanidad de su Unidad el siguiente día 14, omitiendo tal mandato, motivo por el cual el Comandante D. Miguel Ángel, consideró injustificada la falta del destino a partir del 18 de julio de 2006.
Según consta en el procedimiento, el acusado acudió a la consulta del psiquiatra doctor Ignacio, el 10 de mayo de 2006, y el mismo facultativo extendió los oportunos informes médicos de fechas 12 y 28 de junio de 2006, a los que mostró su conformidad la Sanidad Militar.
El soldado D. Ricardo, no se presentó ante los Servicios Sanitarios de su Regimiento en la indicada fecha, 14 de julio de 2006, permaneciendo ajeno a cualquier tipo de control militar, sin contar con autorización de sus superiores y en ignorado paradero hasta que el 3 de agosto de 2006 se reincorporó de forma libre, voluntaria y espontánea a su Regimiento, solicitando en la misma fecha la aptitud para el servicio, que así fue acordada por el Jefe de la Unidad.
El acusado fue reconocido en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, expidiéndose el correspondiente informe el 9 de marzo de 2007, y en el mismo consta que el inculpado no presenta trastorno o enfermedad genuina ni alteración psicopatológica alguna para constituir un cuadro clínico de índole psíquica, desprendiéndose de la exploración positividad a cánnabis y rasgos de personalidad estirpe ansioso-evitativa inseguridad e inmadurez, sin alcanzar una entidad suficiente para reducir significativamente sus facultades congnitivo-volitivas, clasificándose como leve el proceso que presentaba el soldado D. Ricardo ".
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al soldado y militar profesional de tropa y marinería D. Ricardo, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo inculpado y acusado en las diligencias Preparatorias nº 43/02/07, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.
No procede declaración de responsabilidades civiles".
Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Dª María Jesús García Torres en nombre del acusado anunció la intención de interponer Recurso de Casación, según escrito de fecha 14.11.2007, el cual se tuvo por preparado mediante Auto del Tribunal sentenciador de fecha 18.02.2008.
Personadas las partes ante esta Sala, el Procurador D. Ramón Blanco Blanco en la representación causídica del recurrente, formalizó con fecha 30.06.2008 el Recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:
Por la vía de la infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LE. Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por la vía de la infracción de ley ordinaria prevista en el art. 849.1º de la dicha ley procesal, denunciando la aplicación indebida del art. 119 CPM.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste solicitó en su escrito de fecha 10.07.2008, la desestimación de ambos motivos casacionales.
Mediante providencia de fecha 28.07.2008 se señaló el día 16.09.2008 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Por la vía prevista en el art. 849.2º LE. Crim., la parte recurrente denuncia el error en que incurrió el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, al entrar en contradicción con el resultado de la documental practicada. La recurrente concreta la equivocación en los tres siguientes extremos: a) En cuanto a la determinación de la fecha inicial de la ausencia; b) En la declaración factual de que el acusado se hallaba en ignorado paradero, durante el periodo de tiempo en que permaneció ausente de la Unidad de su destino; y c) En lo que se refiere a a circunstancias acreditada del fallecimiento violento del hermano del acusado, ocurrido en Colombia en el año 2006 durante la baja por enfermedad psicológica del recurrente. En consecuencia, se solicita de esta Sala la modificación del relato probatorio en el sentido de tener por acreditados los anteriores extremos, rectificando lo establecido por el Tribunal sentenciador y supliendo las omisiones en que habría incurrido el órgano jurisdiccional "a quo".
Constituye jurisprudencia invariable de esta Sala recaída a propósito de la prosperabilidad del motivo invocado, que la alteración del "factum" sentencial establecido por el Tribunal de instancia, al que corresponde la valoración de la prueba desde su inmejorable inmediación, solo cabe cuando el error que se dice padecido por el Tribunal de los hechos, quede de manifiesto a través del contenido de documentos literosuficientes dotados de capacidad demostrativa autónoma que obren en la causa, siempre que dicha equivocación patente, notoria y palmaria resulte directamente apreciable por esta Sala que estaría dotada en el caso de la misma inmediación con que contó aquel órgano judicial respecto de los documentos literosuficientes; sin necesidad de acudir a inferencias, conjeturas o suposiciones adicionales en cuanto a la apreciación de sus contenidos, y sin que tales documentos entren en contradicción con otros medios probatorios (nuestras sentencias recientes 28.03.2006; 22.10.2007; 16.11.2007; 18.01.2008; 03.03.2008; 30.04.2008 y 12.06.2008 ).
Haciendo aplicación de la anterior jurisprudencia al caso de que se trata, el motivo deviene inacogible por las siguientes razones: la primera de carácter general está referida a que ninguno de los documentos, ni los particulares de los mismos que se citan, tienen virtualidad casacional por no acreditar inequívocamente lo que la parte recurrente considera como probado, y la segunda de las razones referidas a cada uno de los tres extremos correctores a que la pretensión se contrae conduce a las siguientes conclusiones: a) Sobre la fecha correcta de la ausencia injustificada, la parte recurrente no efectuó precisión alguna en su escrito de defensa, afirmando el Tribunal sentenciador que en ese extremo, como en lo referente a la fecha de reincorporación al destino, su convicción la basa en la aceptación de las partes, en la declaración prestada por el testigo Comandante Villegas que a la sazón era Jefe de la Unidad a que pertenecía el acusado, y en las copias certificadas del libro del Botiquín y del parte militar de alta para el servicio. En el relato probatorio se citan dos fechas como inicio de la ausencia; la del 14 de julio 2006 en que el acusado dejó de presentarse a la revisión médica ordenada, y la del 18 del mismo mes en que el Jefe de la Unidad tuvo por injustificada la ausencia, momento este último por el que se decanta la Sentencia recurrida conforme a lo establecido al respecto por el Ministerio Fiscal, que en este trance casacional insiste en la fijeza de esa fecha y su vinculación para el Tribunal sentenciador según el principio acusatorio.
Con independencia de que la invocación de tal principio y de sus efectos vinculantes no resulte de aplicación al caso, por cuanto que la pretensión acusatoria no se extiende consignación del relato histórico que expresa el convencimiento alcanzado por el Tribunal del enjuiciamiento, es cierto que en la Sentencia se parte del día 18 de julio 2006 como "dies a quo", para el cómputo del plazo de los tres días de ausencia establecidos en la descripción del tipo penal en que los hechos se subsumieron, fijación temporal que en principio resulta más favorable para el recurrente en lugar de computarse la no presencia desde el día 14, que es el dato que figura al folio 34 de las actuaciones citado por esta parte. La irrelevancia, en definitiva, de la toma en consideración de una u otra fecha hace innecesario insistir en la improcedencia de este primer apartado del motivo.
Menor consistencia aún ofrece el segundo apartado b) sobre el ignorado paradero del acusado. El argumento de la parte que recurre es fácilmente rebatible porque el designar un lugar como domicilio o residencia durante el tiempo de la baja, no equivale a la prueba de la efectiva permanencia en el sitio consignado. Para desvirtuar esta parte del motivo basta añadir que el alegato entra en contradicción con otro elemento probatorio tomado en cuenta por el Tribunal de instancia, cual es que el recurrente no pudo ser localizado por sus mandos cuando intentaron contactar con él a raíz de la no presentación a la revisión médica (vid. declaración testifical del Comandante Villegas en el acto de la vista del Juicio Oral).
Tampoco puede prosperar el motivo en su apartado c) sobre la omisión del fallecimiento violento (asesinato) de un hermano del acusado. El documento que se cita al efecto es el certificado de defunción obrante al folio 56 de las diligencias preparatorias, el cual resulta literosuficiente en cuanto al hecho cierto del fallecimiento en Cartago (Colombia) de D. Ángel, que bien pudiera ser hermano del recurrente por la coincidencia de los apellidos, pero que en lo que concierne a las circunstancias violentas de la muerte, y en mayor medida su calificación como delictiva, requieren de adicionales conjeturas o suposiciones a partir del dato, insuficiente al efecto que se pretende extraer, de que la inscripción se practicó a partir de declaración judicial presentada, transmitida u ordenada por el funcionario de la Fiscalía que se identifica en el certificado de fallecimiento. En consecuencia no pudo tenerse por acreditado las circunstancias en que esta muerte se produjo, ni la relevancia atribuible a su consignación en el "factum" sentencial.
Con desestimación del primer motivo.
Por la vía que autoriza el art. 849.1º de la misma LE. Crim., se denuncia infracción de ordinaria legalidad por indebida aplicación del art. 119 CPM que tipifica el delito de "Abandono de destino".
El examen del motivo ha de partir inexcusablemente de los hechos que el Tribunal de instancia ha tenido por probados. La vía elegida de la infracción de ley sustantiva presupone la aceptación de aquel relato histórico, ya intangible tras la desestimación del motivo precedente sobre posible error en la apreciación de la prueba.
Tales hechos vinculantes describen que el acusado hallándose en situación de baja médica por pérdida temporal de aptitud psicofísica desde mayo de 2006, debió presentarse el 14 de julio de 2006 para revisión médica en el Servicio de Sanidad de su Unidad, lo que dejó de efectuar sin causa justificada apreciada por el Jefe de su Unidad a partir del 18 de julio siguiente, presentándose voluntariamente en su destino el 3 de Agosto siguiente solicitando con esa fecha el alta y la aptitud para el servicio como así fue acordado por el mando. Fue reconocido en marzo 2007 por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, que informó en el sentido de descartar que el acusado padeciera trastorno o enfermedad genuina, ni alteración psicopatológica alguna para construir un cuadro clínico de índole psíquica, desprendiéndose de su exploración "positividad al cannabis y rasgos de personalidad de estirpe ansioso - evitativa, inseguridad e inmadurez, sin alcanzar una entidad suficiente para reducir significativamente sus facultades cognitivo-volitivas clasificándose como leve el proceso que presentaba el soldado".
Concurre, por tanto, el elemento objetivo-descriptivo del tipo penal apreciado, consistente en la ausencia del destino por tiempo superior a tres días, así como el elemento normativo, de carácter negativo, radicado en la falta de justificación que de manera constante venimos refiriendo al marco normativo, legal y reglamentario, del deber que incumbe a los militares de estar presentes en el lugar de su destino. La justificación de la ausencia, también decimos con reiterada virtualidad, incumbe probarla a quien lo alegue en la medida en que de ordinario será el acusado quien dispondrá de los medios probatorios a tal efecto, correspondiendo a la acusación demostrar la concurrencia de los elementos típicos de los que forma parte la falta de autorización como supuesto habitual de conformación de la ausencia típica (Sentencias 02.02.2000; 07.03.2003 y recientemente 25.04.2008 y 12.06.2008 ).
El acusado se hallaba de baja médica para el servicio, que es situación que tenemos dicho reiteradamente no excluye el cumplimiento del deber que la norma protege (Sentencia 02.02.1995; 14.10.2002; 03.04.2003; 28.04.2003; 09.10.2006 y 15.12.2006, entre otras), que en este caso se concretaba en el sometimiento a revisión médica para el seguimiento de la enfermedad que le aquejaba. No consta informe médico sobre la entidad del padecimiento que afectaba al acusado al tiempo de los hechos objeto de enjuiciamiento, si bien al folio 65 se diagnostica que padecía "trastorno adaptativo con ansiedad y depresión", y en el acto del Juicio Oral el Comandante - Médico D. Rodolfo, tras ratificar el informe obrante al folio 86, informó por su parte en el sentido de que al tiempo del reconocimiento (al 09.03.2007) no presentaba trastorno alguno salvo algún síntoma de ansiedad y, con referencia al episodio del fallecimiento de su hermano, "le afectó pero era consciente de que tenía que haber documentado la baja", concluyendo ese perito en el sentido de que "entiende tal y como lo relató el acusado que su capacidad intelectiva-volitiva estaba conservada".
Sobre estos presupuestos no es posible aceptar el argumento exculpatorio acerca de la falta de dolo en la actuación del acusado; quien conocía la obligación de presentarse a reconocimiento en su Unidad (elemento intelectual del dolo) y actuó contrariamente a lo que sabía era obligatorio (elemento volitivo); sin que como se dice en la Sentencia recurrida sea precisa ninguna intencionalidad en la conducta del autor que opere a modo de dolo específico, bastando la concurrencia del denominado dolo genérico que venimos exigiendo para colmar el tipo subjetivo.
La infracción de las previsiones contenidas en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, sobre control de las bajas temporales para el servicio, no excluye ni desplaza la realización del tipo penal sino que forma parte del mismo cuando el obligado se encuentre en tal situación de baja, debiendo indagarse entonces sobre la existencia de dolo para deslindar la relevancia punitiva de la conducta de la meramente disciplinaria. En este caso se afectó el deber de presencia con conocimiento de lo que se hacía y voluntad de hacer de lo que se sabía prohibido, con lo que se desborda la simple infracción disciplinaria que queda absorbida por la tipicidad penal.
En este mismo motivo la parte recurrente argumenta sobre la concurrencia de error de tipo en la dicha actuación enjuiciada, en cuanto que el acusado se representó equivocadamente la posible concurrencia de un presupuesto fáctico de la causa de justificación consistente en el ejercicio legítimo del derecho a la salud (arts. 14.1º y 20.7º CPC ).
La alegación se deduce ante nosotros como cuestión nueva, sin haberse suscitado previamente en la instancia con lo que no formó parte del debate propio del enjuiciamiento de la causa ni el Tribunal pudo pronunciarse al respecto. La falta de rigor casacional de estos planteamientos argumentales "per saltum" conduce a la inadmisión y en este trance a la desestimación, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 17.05.2005; 11.05.2006 y 20.11.2006 ). Sin perjuicio de lo cual, reiteramos que el acusado actuó con el dolo que ahora se pretende excluir a través de la cita del error de tipo (vencible); y que la enfermedad que le aquejaba era de leve entidad. y decimos ahora que no existe prueba del error aducido, ni del "factum" sentencial se pueden extraer datos que avalen y den cobertura a esta extemporánea alegación defensista.
La Sala concluye coincidiendo con el Tribunal sentenciador en la valoración de los hechos procesales realizada por éste y en la subsunción típica a través del art. 119 CPM, por cuanto que del vinculante relato factual se deduce la infracción del bien jurídico que la norma penal protege, consistente sobre todo en el deber de presencia exigible a los militares en cuanto que presupuesto necesario para el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente corresponden a los miembros de las Fuerzas Armadas (Sentencias 07.11.2006; 22.11.2006; 15.12.2006; 22.12.2006; 29.10.2007; 10.12.2007; 27.12.2007 y 12.06.2008, entre otras).
Con desestimación, asimismo, de ese segundo motivo y del Recurso en su totalidad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/22/2008, deducido por la representación procesal del Soldado D. Ricardo frente a la Sentencia de fecha 23.10.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en Diligencias Preparatorias 43/02/2007, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se comunicará por testimonio al Tribunal de instancia con devolución de las actuaciones en su día elevadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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STS, 22 de Diciembre de 2010
...a la apreciación de sus contenidos; y sin que tales documentos entren en contradicción con otros medios probatorios (por todas STS de 22 de septiembre de 2008 ). De otro lado, en reiteradas sentencias (26 de junio y 2 de diciembre de 2008 ; 18 y 22 de junio de 2009 ; 1 de octubre de 2009 ),......