STS, 15 de Febrero de 2013

El recurso de casación tiene por objeto la impugnación planteada por los propietarios de la finca registral NUM000 , ubicada en Valldoreix (entidad municipal descentralizada perteneciente al municipio de Sant Cugat del Vallés), contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 14 de diciembre de 2009 (recurso 78/2006 ).

El recurso en la instancia, interpuesto los propietarios recurrentes en casación, estaba dirigido a impugnar el Acuerdo del Jurado de Expropiación de Cataluña de 16 de diciembre de 2005 por el que se acordó suspender temporalmente el expediente de justiprecio respecto de una parte de la finca y valorar el resto de la finca expropiada en la cantidad de 334.964,82 €. La sentencia estimó parcialmente el recurso, confirmando la resolución del Jurado en cuanto a la valoración de la parte de la finca clasificada de suelo urbano (clave 6.b), declaró expropiables 69.728,55 m2 de suelo urbanizable no programado (claves 5b, 6b y 7a) fijando el justiprecio del suelo en la cantidad de 119.134,21 € (más el 5% de afección) y valoró las plantaciones existentes en el Suelo Urbanizable no programado expropiado en la cantidad de 108.622 € (más el 5% de premio de afección).

Motivos de casación.

El recurso de casación se plantea tanto por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia ( art. 88.1.d) de la LJ ) como por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en concreto, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 88.1.c) de la LJ ).

1. Los recurrentes esgrimen seis motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que pueden sintetizarse en los siguientes:

   En primer lugar, por infracción del artículo 28 de la Ley 6/1998 de 13 de diciembre y de la jurisprudencia de esta Sala. Y ello por entender que la superficie de terreno que la sentencia declara que ha de ser expropiada (69.728,55 m2 sobre una superficie total de 82.768 m2) al tratarse de suelo urbanizable no delimitado, se valora como suelo no urbanizable atendiendo al método de comparación de fincas análogas ( art. 27.2 en relación con el art. 26 de la ley 6/1998 ), incurriendo, a su juicio, en una infracción de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 6/1998 y de la jurisprudencia de la sala conforme a la cual los terrenos que reúnan los caracteres propios del suelo urbano deberán ser valorados como tales, con independencia de la clasificación formal que les atribuya el planeamiento, obviando la circunstancia de que dicha superficie reunía las condiciones para ser considerado suelo urbano (previstas en el art. 8 de la Ley 6/1998 y 25 del Decreto Legislativo 1/2005 de 26 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña) o por estar consolidado por la edificación, tal y como se desprende del dictamen emitido por el perito judicial de instancia.

   En segundo lugar, y con carácter subsidiario, por infracción del artículo 29 de la Ley 6/1998 de 13 de abril y de la jurisprudencia de esta Sala referida a la valoración del suelo destinado a sistemas generales o a uso dotacional deberá ser valorado como urbanizable y, en consecuencia, de conformidad con el art. 29 de la citada norma su valor urbanístico debería haberse calculado con arreglo a las parcelas más representativas del entorno fijándose como justiprecio, según el dictamen emitido por el perito judicial en la suma de 33.482.331,28 € (sin incluir el premio de afección).

   En tercer lugar, e íntimamente relacionado con los dos motivos anteriores, se invoca la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas regulado en el art. 5 de la Ley 6/1998 , pues para calcular el justiprecio del suelo expropiado, carente de aprovechamiento en dicho planeamiento pero destinado a sistemas generales y uso dotacional, debe acudirse al aprovechamiento de las parcelas más representativas del entorno con el fin de respetar el principio de equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico, pues, en caso contrario, el municipio obtendría a un precio irrisorio una extensa porción de terreno a costa del exclusivo sacrificio de ellos y para el beneficio de los propietarios colindantes que disfrutarían de los sistemas generales y dotaciones sin sobrecoste económico alguno, simplemente por no haber incluido la finca en un área de reparto.

   En cuarto lugar, se considera infringido el principio de igualdad, recogido en el art. 14 de la Constitución , por cambio de criterio del mismo órgano jurisdiccional en idénticas situaciones, dado que la misma Sala y sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha resuelto en situaciones iguales a la que nos ocupa de forma diferente, procediendo a valorar los terrenos como suelo urbano en supuestos en los que se trataba de suelo urbanizable no delimitado y con destino a sistemas generales y uso dotacional, citando de forma específica la sentencia del TSJ de Cataluña, Sección Segunda, de 14 de noviembre de 2008 (rec. 333/2004 , de 5 de junio de 2009 (rec. 208/2005 ) de 17 de junio de 2009 (rec. 254/2005 y 17 de julio de 2009 (rec. 637/2003 ) en supuestos en los que las fincas expropiadas se encontraban en el mismo término municipal (Valledoreix) y estaban clasificadas todas ellas como suelo urbanizable no programado, con la calificación propia de sistema general. Y especialmente en el caso de la sentencia de ese mismo tribunal de 18 de marzo de 2009 (rec. 847/2004 ) pues la finca valorada en dicho recurso (cuya referencia catastral es la nº NUM001 del polígono NUM002 ) está rodeada por los terrenos de la finca registral NUM000 propiedad de los hoy recurrentes.

   En quinto lugar, por vulneración de los artículos 348 y 216 de la LEC , al considerar errónea la valoración, por parte del tribunal "a quo", de la prueba pericial practicada por el perito judicial en relación con la superficie que debe considerarse afectada por dominio o servidumbre pública (viales, cauces y márgenes). Y ello por cuanto la sentencia recurrida afirma que el dictamen pericial emitido por el perito designado por la Sala confirma lo manifestado por el vocal técnico del Jurado de Expropiación relativo a que la superficie de la finca de suelo calificado formalmente de urbanizable que sería expropiable la constituirían 69.728,55 m2 cuando en la página 10 de dicho dictamen se manifiesta claramente que la superficie de tal suelo urbanizable expropiable asciende a 78.645, 76 m2. La discrepancia surge al entender el perito judicial que únicamente se podría deducir, por su afección al dominio público hidráulico 1.506 m2 (frente a la consideración del Jurado que serían 10.013, 89 m2) y el perito no estima que deba deducirse superficie alguna en concepto de viales (frente a los 1.039,07 m2 que deduce el jurado). Estas diferencias vienen motivadas porque el acuerdo del Jurado considera como susceptibles de expropiación las superficies constitutivas de márgenes hidráulicos (8.271,78 m2) mientras que el perito judicial considera que aquellas superficies no serían susceptibles de expropiación; así mismo entiende que debería acogerse el criterio del perito judicial en cuanto a los viales porque al tener la calificación de 5b (sistema viario) deben ser adquiridos por expropiación. Considera, por tanto, que procede dictar una nueva sentencia en la que, casando y anulando la impugnada, se estime que la superficie de la finca propiedad de los recurrentes clasificada formalmente de suelo urbanizable no delimitado, susceptible de ser expropiada, asciende a 78.645,76 m2.

   En sexto lugar , por infracción del artículo 33 de la Ley jurisdiccional en lo que respecta a la valoración de la porción de la finca clasificada como suelo urbano. Se argumenta que la sentencia de instancia acoge directamente la valoración contenida en el Acuerdo del jurado de Expropiación, obviando la proporcionada por el perito designado por la propia sala, por entender que los hoy recurrentes en casación no habrían razonado los motivos de su discrepancia con la valoración contenida en dicho acuerdo cuando, según se desprende del escrito de su demanda, página 22, sí mostró la disconformidad con dicho acuerdo "en relación a la supuesta confusión contenida en la hoja de aprecio de esta parte entre aprovechamiento urbanístico y superficie edificada, así como en el pretendido e hipotético hecho relativo de no haberse procedido a deducir en dicho hoja los porcentajes contemplados en el art. 341.3 de las NN.UU del Plan General Metropolitano". Entiende, por tanto, que la sentencia impugnada consideró erróneamente que esta parte no había razonado los motivos de su discrepancia con la valoración del Jurado lo que llevó a no tomar en consideración el resultado de la prueba pericial y a no dar respuesta o a no entrar en los referidos motivos de discrepancia contenidos en el escrito de demanda, lo que a su juicio, implica una infracción del artículo 33 de la LJ que establece que los tribunales juzgaran dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

2. Finalmente la parte articula un último motivo casacional, al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, más concretamente alega la incongruencia omisiva y la falta de motivación en que incurrió la sentencia recurrida al no haberse pronunciado respecto de la procedencia o improcedencia de valorar, parte de los terrenos expropiados, como suelo urbano por reunir los servicios exigidos por la legislación urbanística (acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica) o por estar consolidado por la edificación, y, en todo caso, subsidiariamente, por no haberse pronunciado ni motivado sobre su pretensión de que se valorasen estos terrenos como suelo urbanizable por estar destinado a sistemas generales o a uso dotacional.

   III.Sobre la incongruencia omisiva y falta de motivación.

   El análisis de los diferentes motivos de casación exige alterar el orden propuesto por la parte recurrente, entrando a conocer en primer lugar del motivo articulado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , en el que se alega la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia recurrida en casación, pues su estimación condicionaría la respuesta de otros motivos de casación planteados al amparo del art. 88.1.d) de la LJ .

   Los recurrentes consideran que la sentencia recurrida no se pronunció sobre dos extremos controvertidos en la instancia: por un lado, respecto de su alegación referida a la procedencia de valorar, parte de los terrenos expropiados, como suelo urbano, por reunir los servicios exigidos por la legislación urbanística (acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica) o por estar consolidado en sus 2/3 por la edificación; y, subsidiariamente, por no haberse pronunciado ni motivado su pretensión de que se valorase estos terrenos como suelo urbanizable por estar destinado a sistemas generales o a uso dotacional destinados a crear ciudad. Ambas cuestiones deben analizarse de forma separada.

   Por lo que respecta a la primera, basta proceder a la lectura de la demanda presentada en la instancia para constatar que los recurrentes sostuvieron, en diferentes momentos de la misma, que parte de los terrenos de su finca, pese a su clasificación formal como suelo urbanizable no delimitado deberían ser considerados como suelo urbano al entender que contaba con todos los servicios exigidos para tener la consideración de solar. La sentencia no entró a considerar dicha alegación, pues partiendo de su consideración como suelo urbanizable no delimitado mostró su discrepancia con el método de valoración utilizado por el perito judicial para este tipo de suelo, pero sin analizar, ni siquiera de forma incidental, la pretensión de la parte de que el terreno, al reunir los requisitos exigidos por la legislación urbanística para ser considerados suelo urbano, se valorase como tal. En este punto la sentencia incurre en una incongruencia omisiva al no responder a una alegación planteada oportunamente por la parte y que sustentaba su pretensión de aumento del justiprecio, sin que pueda entenderse que dicha alegación recibió una respuesta implícita o tácita, al no ser posible alcanzar esta conclusión del conjunto de los razonamientos de la misma. Se produjo, por tanto, un desajuste entre la respuesta de la sentencia y una de las pretensiones de la parte recurrente por lo que la sentencia debe ser casada en este extremo.

   En segundo lugar, la parte argumenta que esta incongruencia se extiende también a la falta de respuesta a su petición subsidiaria de que tales terrenos fuesen valorados conforme al artículo 29 de la Ley 6/1998 como suelo urbanizable destinado a sistemas generales o a uso dotacional.

   En este punto conviene precisar que dicha alegación no se planteó en la instancia en los mismos términos en los que ahora se suscita en casación. En efecto, los recurrentes en su demanda, tras argumentar que el suelo debería haber sido valorado como suelo urbano, sostuvieron que en el " hipotético (y negado por esta parte) caso de que pudiera considerarse que los terrenos de la finca propiedad de mis representados pudieran ser clasificados como suelo urbanizable, tampoco procedería valorar los mismos de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo 27 de la Ley 6/1998 . Y ello en la medida que el artículo 29 del mismo texto legal determina contundentementeque el valor del suelo en los supuestos de carencia de plan o sin atribución de aprovechamiento. Tal precepto entronca con la constante jurisprudencia de nuestros tribunales"de conformidad con la cual en supuestos como el que nos ocupa, el justiprecio deberá determinarse según el aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento para los terrenos limítrofes o más próximos". Su demanda planteaba, por tanto, la preferencia de utilizar el art. 29 de la Ley 6/1998 como criterio de valoración para los casos en que se tratara de suelo urbanizable no delimitado sin aprovechamiento urbanístico alguno, pero no se basaba, ni se contenía argumentación jurídica al respecto, en el hecho de que estos terrenos estuviesen destinados a sistemas generales o uso dotacional para crear ciudad. En su escrito de conclusiones se insistió en esta misma argumental considerando de preferente aplicación el criterio de valoración contenido en el art. 29 de la Ley 6/1998 dado que se trataba de un suelo urbanizable que no tiene atribuido aprovechamiento lucrativo alguno y que no se encuentra incluido en ningún ámbito de gestión, lo que le llevaba a concluir que debe atenderse al aprovechamiento lucrativo atribuido a las parcelas colindantes, puesto que lo contrario comportaría una quiebra del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

   Por el contrario, la parte recurrente en su recurso de casación, al tiempo de articular el motivo segundo, amplía su pretensión argumentando en un doble sentido: por un lado, la preferente aplicación de los criterios valorativos del art. 29 sobre el art. 27.2 cuando se trate de suelo urbanizable no delimitado sin aprovechamiento lucrativo alguno; por otro, en la procedencia de aplicar el artículo 29 de la Ley 6/1998 cuando nos encontramos ante suelo destinado a sistemas generales o a uso dotacional con vocación de crear ciudad, con una abundante cita jurisprudencial que se considera infringida, que no fue invocada en la instancia.

   Es por ello que si bien ha de entenderse que la parte planteó en la instancia su pretensión de que se valorase el suelo urbanizable no delimitado conforme a los criterios establecidos en el art. 29 de la Ley 6/1998 con preferencia a los señalados en el art. 27.2 de dicha norma , diferente conclusión se obtiene respecto de su pretensión de que se valorase el suelo, conforme a los criterios del art. 29 de dicha norma , por estar los terrenos estaban destinados a sistemas generales o locales con vocación de crear ciudad.

   Delimitado así el objeto de debate en la instancia no se aprecia incongruencia omisiva en este punto. En primer lugar porque la sentencia sí se pronunció sobre la primer alegación, pues partiendo de su clasificación como suelo urbanizable no delimitado consideró que el precepto aplicable era el art. 27.2 de la Ley 6/1998 y, consecuentemente, su valor se debería determinar en la forma establecida para el suelo no urbanizable, razonamiento que se decantaba claramente sobre el precepto aplicable para valorar el suelo expropiado en atención a su clasificación urbanística y el aprovechamiento que le correspondía, y rechazaba, de forma implícita, la aplicación del art. 29 de la Ley 6/1998 para estos casos. No se aprecia, por tanto, incongruencia omisiva respecto de este extremo.

   Tampoco se puede entender que la sentencia incurriese en una incongruencia omisiva respecto su pretensión de que se valorase el suelo como urbanizable por estar los terrenos destinados a sistemas generales o locales con vocación de crear ciudad, dado que se trataba de una cuestión nueva no planteada en la instancia. El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la improcedencia del planteamiento de cuestiones nuevas en casación, argumentando que la pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse en un motivo que suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones; por una parte, porque el recurso de casación tiene por finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicables (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión) y resulta imposible que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia y, por otra, porque tan singular "mutatio libelli" afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido que garantiza el artículo 24 de la Constitución , en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto de dichos medios de defensa» ( Sentencia de 5 de julio de 1996, RC 4689/93 , reproducida, junto a otras, en la de 7 de abril de 2007 (RC 5066/2004 ).

   La estimación parcial de este motivo impone, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el deber de resolver sobre el punto concreto en el que se aprecia incongruencia omisiva en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia, esto es, sobre su pretensión principal de que los terrenos expropiados se valorasen como suelo urbano, por reunir los servicios exigidos por la legislación urbanística (acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica) o por estar consolidado por la edificación; pero no sobre su pretensión subsidiaria al tratarse de una cuestión no debatida en la instancia.

   La decisión que se adopte respecto a esta cuestión condiciona la solución y, consiguientemente, la respuesta que debe darse a varios motivos de casación, articulados al amparo del art. 88.1.d), por lo que procede entrar a conocer de la misma antes de analizar los restantes motivos de casación.

Sobre la determinación de si el terreno reúne los requisitos para ser considerado suelo urbano.

Delimitados los extremos sobre los que se debe pronunciar este tribunal como consecuencia de la incongruencia omisiva apreciada, la cuestión controvertida se centra en establecer si la superficie formalmente clasificada como suelo urbanizable no delimitado reviste las características propias de suelo urbano y ha de ser valorada como tal.

Los recurrentes sostienen que los terrenos de su propiedad, clasificados en el Plan General Metropolitano aprobado el 14 de julio de 1976 como suelo urbanizable no delimitado, revisten las características exigidas en el art. 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril para ser considerado como suelo urbano por contar con los servicios urbanísticos básicos ("acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica") o por estar comprendido en áreas consolidadas por la edificación en al menos dos terceras partes de su superficie edificable.

Analizaremos, en primer lugar, si el suelo contaba con los servicios urbanísticos necesarios para ser considerado suelo urbano.

Como ha señalado la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 20 de Diciembre del 2012 (Recurso: 3528/2009 ) " Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - sentencia de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 ), que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. De acuerdo con esa regulación, el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, y, en cambio, debe clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad ".

Este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige " que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente". La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables.

En el supuesto que nos ocupa, los recurrentes consideran que dichos terrenos cuentan con tales servicios basándose fundamentalmente en el informe del perito designado por el tribunal de instancia en el que se afirma " la propiedad, compuesta por diversas parcelas según las listas del catastro, se halla en su mayor parte, -límites y entornos, norte, este y sur-, rodeada de suelo clasificado como urbano, existiendo límites comunes dentro de los lindes de las parcelas de su propiedad, calificada de zona residencial aislada, clave 20a/10 y 20ª/11; tan solo las parcelas situadas al oeste, limitan con zonas calificadas asimismo de zonas verdes de nueva creación, clave 6b y de equipamientos 7ª ". Y en la aclaración de su informe en este punto afirma que el entorno de la finca " se halla edificado casi en su totalidad por lo que a) se considera como suelo urbano consolidado, b) dicho suelo cuenta con los servicios básicos a que hace referencia el apartado 1 del art. 27 de la Llei de Urbanisme, c) la finca de sus mandantes goza de las posibilidad de conectarse a aquellos servicios básicos ". En la posición contraria se encuentra el informe del vocal técnico del Jurado que sostuvo en el procedimiento que la finca no contaba con los servicios urbanísticos mínimos requeridos por la normativa urbanística.

Lo afirmado en el informe pericial respecto a la existencia de los servicios básicos para ser considerado suelo urbano es amplia y genérica sin especificar qué tipos de servicios existían, con que alcance y hasta donde llegaban en relación con la superficie de la finca, máxime si se toma en consideración que se trataba de una finca registral discontinua de 82.768 m2 que se corresponde con siete parcelas catastrales, y los terrenos que se pretenden valorar como urbanos ocupaban una superficie de 69.728,55 m2, por lo que no bastaba con que alguna parte de la finca, en alguno de sus lindes, tuviese tales servicios sino que requería que existiese una urbanización básica de la que pudiera servirse la totalidad del terreno afectado. Por ello las afirmaciones del perito relativas a que la finca tiene la posibilidad de conectarse a los servicios básicos no resulta suficiente para entender que cumple la exigencia de la jurisprudencia, antes reseñada, que exige que los servicios urbanísticos que se han realizado lo sean para la atención de una zona urbanizada y suficientes para la misma.

Es más, este mismo perito en respuestas a las aclaraciones que le solicita la Generalitat de Cataluña, sobre si el suelo de su finca que ya estaba clasificado como urbano contaba o no consolidado en el tercer trimestre de 2004 y si contaba con los servicios urbanísticos básicos, contestó que " el suelo que se valora como urbano, no está consolidado, y a la fecha del tercer trimestre del año 2004, le faltaban los servicios urbanísticos básicos como la conexión a las redes eléctricas, de gas, de telecomunicaciones, y de agua así como el encintado de aceras ", por lo que si la pequeña parte de la parcela que fue en su día clasificada como suelo urbano presentaba estas deficiencias difícilmente puede sostenerse, como pretende la parte recurrente, que el resto de la superficie, que ocupaba una extensión considerablemente mayor y que estaba clasificada como suelo urbanizable no delimitado sí contaba con tales servicios, al menos sin hacer una análisis mucho mas detallado y exhaustivo que sirviese para llevar a la convicción del tribunal sobre este extremo. Por otra parte, tampoco la mera cercanía o colindancia con suelo urbano puede considerarse un criterio determinante al respecto, pues tal y como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala - SSTS , Sala Tercera, Sección 5ª, de 14 de Junio del 2012 (rec. 2115/2010 ) y de 26 de enero del 2012 (rec. 3092/2009 )- el suelo urbano no puede expandirse indefinidamente por el simple juego de la colindancia o proximidad con zonas urbanizadas.

Desestimada la petición corresponde ahora analizar si la finca se asentaba en un área consolidada por la edificación en sus dos terceras partes.

Esta alegación tampoco puede ser acogida. El dictamen pericial practicado tampoco en este punto puede considerarse concluyente, pues, al margen de lo afirmado anteriormente, el perito en la aclaración de su informe afirma que el entorno de la finca " se halla edificado casi en su totalidad por lo que a) se considera como suelo urbano consolidado". Una afirmación tan genérica y carente de precisión como la contenida en el informe pericial no resulta suficiente, pues en dicho informe no se explica el área o delimitación tomada en consideración para entender que concurre el requisito para entender consolidada por edificación en sus 2/3 partes, máxime si tenemos presente la extensión de la finca en cuestión y el hecho de que una parte importante de la misma linde con zonas carentes de toda edificación.

Conviene, en todo caso, tener presente que la determinación o el cálculo de la proporción de la ocupación edificatoria, a efectos de apreciar la consolidación necesaria para que puedan ser clasificados como suelo urbano terrenos que no dispongan de todos los servicios requeridos, ha de realizarse conforme a la ordenación que establezca el planeamiento urbanístico ( SSTS, Sala tercera, Sección 5ª, de 13 de octubre de 2011, rec. 1621/2008 y de 16 de Febrero del 2012, rec. 4343/2009 ) lo cual no resulta posible en el caso que nos ocupa al tratarse de suelo no delimitado por el planeamiento urbanístico.

Sucede que para que sea viable la clasificación de suelo urbano por consolidación se requiere que la edificación existente ocupe ya dos terceras partes del "espacio delimitado", y no, como erróneamente parece entender la parte recurrente, del área en la que se encuentra ubicada la finca, pues ello implicaría poder elegir unilateralmente la zona que se toma en consideración para apreciar ese porcentaje de ocupación edificatoria.

Por todo ello, procede desestimar su pretensión de que el suelo urbanizable no delimitado haya de ser considerado como suelo urbano y, por consiguiente, se valore como tal a efectos de su expropiación forzosa.

Rechazada esta pretensión procede entrar a examinar los restantes motivos de casación.

Sobre la vulneración del art. 28 de la Ley 6/1998 .

Lo hasta ahora razonado conlleva lógicamente la desestimación del primer motivo casacional relativo a la vulneración del art. 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril por no haber valorado el terreno como suelo urbano. Pero la adecuada respuesta a este motivo exige también abordar una alegación complementaria en la que se sostiene que debe considerarse un hecho admitido como probado en la sentencia de instancia que el terreno clasificado como no urbanizable reunía las características propias de suelo urbano.

Tal afirmación no responde a la realidad. De la lectura de la sentencia de instancia no se desprende esta conclusión. Antes al contrario, dicha sentencia parte, y así lo afirma en los fundamentos cuarto y quinto, de que gran parte de la superficie de la finca que no fue expropiada, tiene la consideración de suelo urbanizable, no delimitado y como tal, según la normativa urbanística de Cataluña ( art. 18.4.b) de la Ley 2/2002 de 14 de marzo ) debería haber sido expropiado, pero en ningún momento, ni expresa ni implícitamente, consideró que dicho terreno reuniese las características propias de suelo urbano, cuestión que no tuvo reflejo en la sentencia ni siquiera de forma argumental y que ha motivado precisamente que se apreciase la existencia de una incongruencia omisiva de la sentencia en este punto.

Los recurrentes pretenden extraer esta conclusión de la afirmación contenida en el fundamento tercero de la sentencia en la que se dice "también disponemos de elementos suficientes para decidir, pues se ha practicado amplia prueba sometida a contradicción" y la conecta con las afirmaciones contenidas en el dictamen emitido por el perito judicial en el que se sostuvo que la finca se encuentra rodeada en su mayor parte de suelo urbano.

La valoración del informe pericial en este punto ya ha recibido respuesta por parte de este tribunal. Y, en todo caso, en esta forma de razonar existe un salto en el vacío, pues el hecho de que el tribunal afirmase que disponía de elementos de juicio suficientes para entrar a determinar el justiprecio de la parte de la finca que no había sido expropiada, no implica en modo alguno que el tribunal asumiese el contenido de las afirmaciones contenidas en un dictamen pericial sobre la consideración de este terreno como suelo urbano por consolidación, sino que simplemente manifestaba su disponibilidad de poder enjuiciar el justiprecio de una parte de la finca que no había sido valorada sin tener que remitir su valoración al Jurado. Pero en ningún momento asumió ni abordó en su sentencia que tales terrenos tuviesen las características propias de suelo urbano consolidado.

Este motivo ha de ser desestimado.

Sobre la valoración del suelo urbanizable no delimitado y sin aprovechamiento urbanístico.

En segundo lugar, y con carácter subsidiario, se invoca la infracción del artículo 29 de la Ley 6/1998 de 13 de abril y de la jurisprudencia de esta Sala referida a la valoración del suelo como urbanizable por estar destinado a sistemas generales o a uso dotacional para hacer ciudad y, en consecuencia, su valor urbanístico debería haberse calculado con arreglo a las parcelas más representativas del entorno, por lo que el justiprecio debería fijarse, según el dictamen emitido por el perito judicial, en la suma de 33.482.331,28 € (sin incluir el premio de afección).

Ya hemos razonado anteriormente el alcance que debe tener nuestro pronunciamiento en este extremo. Consideramos que la petición referida a que se valore el suelo como urbanizable (conforme a los criterios del art. 29 de la Ley 6/1998 ), por estar destinado a sistemas generales o locales con vocación de crear ciudad, se trata de una cuestión nueva y, por lo tanto, debe permanecer al margen de la revisión casacional.

No obstante, la parte suscita también una cuestión diferente, alegando la aplicación preferente de los criterios de valoración del art. 29 respecto del artículo 27.2, ambos de la Ley 6/1998 , para el suelo urbanizable no delimitado sin aprovechamiento urbanístico por entender que el art. 27.2 se aplicaría tan solo a los supuestos de suelo clasificado como urbanizable no delimitado no destinado a sistemas o uso dotacional.

Tal preferencia no existe. Los criterios contenidos en uno y otro precepto están destinados a regular supuestos diferentes. Así, mientras que los criterios de valoración del suelo urbano esta regulada en el art. 28 y los del urbanizable delimitado con aprovechamiento urbanístico esta contemplado en el art. 27.1 de la Ley 6/199; el suelo urbanizable no delimitado (lo que anteriormente se denominaba suelo urbanizable no programado) y, por lo tanto, sin aprovechamiento urbanístico alguno, se valora conforme a lo dispuesto en el art. 27.2 como suelo no urbanizable, remitiéndonos a los criterios contenidos en el art. 26 de dicha norma . Y éste último es precisamente el supuesto que nos ocupa, al tratarse de un suelo urbanizable no delimitado por el Planeamiento urbanístico vigente y, por lo tanto, sin aprovechamiento urbanístico alguno, tal y como establece la sentencia de instancia y admiten los recurrentes en su recurso de casación.

El art. 29 es una previsión legal que completa los criterios de valoración contenidos en el art. 27.1 y 28 para los supuestos en los que el terreno afectado por la expropiación carece de una aprovechamiento urbanístico determinado, siendo esta regla de especial aplicación a la expropiación de terrenos para sistemas generales en suelo urbano o urbanizable. Por lo que para poder aplicar este precepto sería necesario que nos encontrásemos ante suelo urbano (situación que no concurre en el supuesto que nos ocupa) o suelo urbanizable expropiado para sistemas generales. Pero tal y como señala el Ayuntamiento de San Cugat del Valles no basta para aplicar dicho precepto que el suelo urbanizable no delimitado este reservado a zona verde y sistema viario sino que se precisa que su destino sea crear ciudad sin que ello sea posible sin entrar a valorar la funcionalidad de la finca en relación con este objetivo. Cuestión esta que, tal y como hemos tenido ocasión de razonar, no fue planteada como tal en la instancia y no puede ser abordada en casación, al tratarse de una cuestión nueva y fáctica que debe valorar el tribunal de instancia y que se plantea por vez primera ante este Tribunal en casación. Así lo ha afirmado la sentencia de TS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de Octubre del 2011 (Recurso: 3994/2008 ) en la que se afirma " establecer en cada caso concreto si un sistema general se integra en la trama urbana o constituye condición necesaria para su expansión es una pura cuestión de hecho: no puede ser respondida atendiendo a normas jurídicas, sino observando la realidad. Algo parecido ocurre, por lo demás, con las expectativas urbanísticas: éstas consisten en la razonable previsión de que un terreno clasificado como suelo no urbanizable se vea afectado en un futuro relativamente próximo por el crecimiento urbano, de manera que su auténtico valor económico no puede calcularse sólo por su utilidad rústica (agrícola, ganadera, etc.) sino que debe incluir también esa previsible transformación. Para hacer una previsión de esta índole, es preciso tomar en consideración, antes que cualesquiera otras consideraciones, puros datos de hecho, tales como la localización del terreno, las tendencias expansivas del núcleo de población de que se trate, etc ".

El motivo debe ser desestimado.

Sobre la equidistribución de beneficios y cargas.

En tercer lugar, se invoca la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas regulado en el art. 5 de la Ley 6/1998 , pues para calcular el justiprecio del suelo expropiado, carente de aprovechamiento en dicho planeamiento pero destinado a sistemas generales y uso dotacional, debe acudirse al aprovechamiento de las parcelas más representativas del entorno con el fin de respetar el principio de equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico, pues, en caso contrario, el municipio obtendría a un precio irrisorio una extensa porción de terreno a costa del exclusivo sacrificio de ellos y para el beneficio de los propietarios colindantes que disfrutarían de los sistemas generales y dotaciones sin sobrecoste económico alguno, simplemente por no haber incluido la finca en un área de reparto.

La parte vuelve a incidir en la misma cuestión que ya ha sido descartada, si bien mediante la invocación de un precepto diferente, por ello la respuesta a este motivo está íntimamente vinculada con lo ya argumentado anteriormente y consecuentemente ha de correr la misma suerte desestimatoria que los motivos anteriores. Tan solo cabe añadir que el respeto del principio de equidistribución no se vulnera por el hecho de que se valore un suelo conforme a su clasificación urbanística y situación, al contrario, esta es la regla general contenida en el art. 25.1 de la Ley 6/1998 , salvo los supuestos previstos en dicha norma, entre ellos los contemplados en el art. 29 de la Ley que ya ha sido descartado anteriormente. Sin que pueda considerarse que en este caso el Ayuntamiento pretendía obtener estos terrenos a un precio irrisorio a costa de los propietarios y para el beneficio de los colindantes, si tomamos en consideración que la expropiación se produjo por ministerio de la ley y a instancia precisamente de los propietarios y que el Ayuntamiento carecía de interés y se opuso a la expropiación de tales terrenos.

Sobre la vulneración del principio de igualdad en aplicación de la ley por el apartamiento inmotivado de la decisión adoptada en otras sentencias del mismo Tribunal de Justicia en supuestos iguales.

Se invoca también la vulneración del principio de igualdad por cambio de criterio del mismo órgano jurisdiccional en idénticas situaciones en las que la misma Sala y sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha valorado como suelo urbano en supuestos en los que se trataba de suelo urbanizable no delimitado y con destino a sistemas generales y uso dotacional, citando de forma específica la sentencia del TSJ de Cataluña, Sección Segunda, de 14 de noviembre de 2008 (rec. 333/2004 , de 5 de junio de 2009 (rec. 208/2005 ) de 17 de junio de 2009 (rec. 254/2005 y 17 de julio de 2009 (rec. 637/2003 ).Y especialmente en el caso de la sentencia de ese mismo tribunal de 18 de marzo de 2009 (rec. 847/2004 ) pues la finca valorada en dicho recurso (cuya referencia catastral es la nº NUM001 del polígono NUM002 ) está rodeada por los terrenos de la finca registral NUM000 propiedad de los hoy recurrentes.

La vulneración del principio de igualdad en aplicación de la ley exige que nos encontremos ante identidad de situaciones que merezcan una respuesta idéntica sin que, en todo caso, pueda apreciarse igualdad en la ilegalidad. Y con independencia de las situaciones concretas que hayan podido ser tomadas en consideración en otros casos enjuiciados por la Sala de instancia, la valoración de este terreno como suelo urbano exigiría que pudiera ser considerado como tal, por tener los servicios urbanísticos básicos o encontrarse en un área consolidada por la edificación en sus dos terceras partes, cuestión esta que ha de apreciarse en cada caso y que ha sido rechazada en el supuesto enjuiciado.

Por otra parte, el hecho de que el Jurado haya valorado como urbano una parcela colindante a la ahora expropiada y dicha resolución fuese confirmada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en base a la prueba pericial practicada en dicho procedimiento no condiciona el resultado que ha de darse en este caso, pues la clasificación de unos terrenos como suelo urbano es reglada y se establece en función de la realidad de los hechos y circunstancias concurrentes para cada caso, por lo que bien pudo apreciarse esta condición para una parcela cercana mucho más pequeña y colindante en uno de sus extremos con la ahora enjuiciada y no apreciarse en otra parcela discontinua y mucho mayor en atención a las circunstancias concurrentes y a la prueba practicada. Y, en todo caso, la valoración realizada por el tribunal de instancia no condiciona la que este tribunal ha realizado en el presente caso descartando, en base a los elementos de prueba existentes en la instancia, que los terrenos expropiados pudieran ser considerados como suelo urbano.

Sobre la errónea valoración de la prueba pericial en relación con la superficie de la finca expropiable.

El quinto motivo casacional, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , considera vulnerados los artículos 348 y 216 de la LEC , por entender errónea la valoración realizada por el tribunal "a quo" de la prueba pericial practicada por el perito judicial en relación con la superficie que debe considerarse afectada por dominio público o servidumbres públicas (viales, cauces y márgenes de los ríos).

A tal efecto, ha de partirse de la reiterada jurisprudencia de este Tribunal (entre otras muchas la STS, Sala Tercera, Sección 5º, de 13 de octubre de 2011, rec. 1621/2008 ) que viene señalando que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas, que en el caso de las periciales ha de realizarse según las de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La apreciación del tribunal de instancia únicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles.

La sentencia de instancia cuantificó la superficie de suelo urbanizable no delimitado que se consideraba expropiable en 69.728,55 m2 (siguiendo en este punto el criterio del Jurado de Expropiación), mientras que la parte recurrente, basándose en el informe del perito judicial, considera que deberían de ser 78.645,76 m2. La discrepancia surgió en torno a la superficie que debería ser excluida del proceso de expropiación forzosa por ministerio de la ley, por estar afecta al dominio público o a una servidumbre pública hidráulica, en concreto, sobre si deberían de ser o no expropiados las superficies de terreno que integraban los márgenes de los ríos y los terrenos por los que discurrían viales que ocupan parte del terreno propiedad de los recurrentes. En definitiva, el informe del perito judicial designado por el tribunal, excluyó los terrenos afectados por las servidumbres públicas hidráulicas y los viales.

La sentencia recurrida, tras transcribir el acuerdo del Jurado de Expropiación en este punto, afirma al respecto que " la recurrente no ha aportado ningún documento ni ha practicado prueba de la que se desprenda error en la descripción de la finca y afectaciones que indica el vocal técnico. El cual las deduce del cruce de datos del certificado de dominio y cargas del Registro de la Propiedad y de la información catastral. Por otra parte, el perito judicial las ha confirmado ". Tal afirmación, desde la perspectiva de la medición de los terrenos vinculados con tales afecciones, no puede considerarse arbitraria, inverosímil o falta de toda lógica, muy al contrario, ha de reputarse correcta, pues no existía una discrepancia fundamental entre la prueba pericial y la resolución del Jurado respecto a la extensión de la superficie de terreno que era ocupada por los cauces, las riberas y los viales. En este punto, se aprecia, tal y como afirma la sentencia, una coincidencia en las mediciones contenidas en ambos informes. Es más, la pequeña diferencia existente respecto a la superficie ocupada por los cauces, que el Jurado cuantificó en 1743 mt y el perito judicial en 1506 m2 fue explicada por el perito por vía de aclaración a su informe a instancia de las partes litigantes. Así, respondiendo a una pregunta formulada por el letrado de la Generalitat de Cataluña afirmó que la medición de los metros afectos al dominio público se hizo sobre una cartografía informatizada suministrada por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Valles y respecto a los cauces las observadas "in situ". La diferencia entre las cuantías calculadas, 1742,11 m2 y 1506 m2 es de 236,11m2- representa un 13,55%, - puede ser debida bien a la consideración o no de cauce o, en algún caso, a la diversa topografía utilizada y añade " este perito no ha podido hacer una medición exacta, ya que tampoco existe un levantamiento topográfico adecuado y, de todas maneras creo que los criterios de IÁCA son superiores al propio ". De modo que a la vista de esta pequeña diferencia en la medición y de las explicaciones proporcionadas por el propio perito, en ningún caso puede considerarse arbitraría o irracional la valoración de la prueba realizada en la sentencia al afirmar que existía una coincidencia esencial y que acogía la del Jurado al no haber sido desvirtuada de contrario.

Cuestión distinta es si los terrenos afectos a viales o caminos públicos y la superficie ocupada por las riberas de los ríos o torrentes afectas a una servidumbre pública hidráulica, deberían o no ser expropiados conforme a la normativa vigente en la materia. Cuestión esta ajena a un error en la valoración de la prueba pericial, pues la discrepancia surgida entre ambos informes no era fáctica sino jurídica. Dicho de otro modo, no se basaba en diferencias en la medición de las superficies afectas a tales destinos, sino en las consecuencias jurídicas que cabía extraer a los efectos de su expropiación forzosa. La procedencia de incluir o no estos terrenos en los procedimientos de expropiación forzosa dependía, en definitiva, de una valoración jurídica que entrañaba un interpretación y aplicación de la normativa vigente, cuestión que era ajena al contenido propio de una prueba pericial y que se integraba en la interpretación del ordenamiento jurídico que debía emitir el Tribunal, por lo que la decisión acogida por la sentencia en este punto no entraña una valoración de la prueba pericial practicada y mucho menos que esta pueda reputarse como arbitraria o gravemente errónea.

No procede, por tanto, estimar este motivo de casación, pues bajo la invocada arbitrariedad e irracionabilidad de la valoración de la prueba pericial, en realidad expresan su desacuerdo con la valoración jurídica que hace la sentencia de instancia respecto de un aspecto jurídico de la controversia.

Sobre la infracción del art. 33 de la LJ .

El sexto motivo de casación aparece referido a la infracción del artículo 33 de la Ley jurisdiccional , en lo que respecta a la valoración de la porción de la finca clasificada como suelo urbano, porque la sentencia acogió la valoración del jurado por entender que la parte no había argumentado o mostrado su disconformidad con los criterios de valoración contenidos en el acuerdo del Jurado. Afirmación que reputa errónea, e implica una infracción del artículo 33 de la LJ que establece que los tribunales juzgaran dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Este motivo ha de ser rechazado. El planteamiento y desarrollo argumental de este motivo de casación pone de manifiesto que su queja aparece referida a la insuficiente motivación de la sentencia respecto uno de los argumentos esgrimidos en su demanda, en concreto, sobre la inexistente confusión en la hoja de aprecio entre el aprovechamiento urbanístico y la superficie edificada, así como el no haber deducido los porcentajes contemplados en las NN.UU del Plan general Metropolitano. La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, plasmado en el art. 33 LJCA , puede tener diferentes modalidades, algunas vinculadas con el art. 65.2 de la LJ en cuanto obligan a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución so pena de incurrir en un incongruencia por exceso, y en otros casos, como el que ahora se invoca, en la necesidad de resolver y motivar sobre las pretensiones planteadas por las partes conectada con la previsión del art. 67 LJCA que obliga a que la sentencia decida sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso incurriéndose en caso contrario en una incongruencia por defecto o, en su caso, en una falta de motivación. Pero en ambos casos, tales infracciones han de ser formuladas al amparo del art. 88.1.c) de la LJ y no como una infracción del art. 33 de la LJ , pues lo que, en definitiva se denuncia es la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por lo que el motivo de casación se encuentra incorrectamente planteado y ha de ser desestimado.

Costas.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, sin que tampoco sea procedente la imposición de las costas del recurso contencioso administrativo, al no apreciarse temeridad ni mala fe, de acuerdo con las reglas de los apartados 1 y 2 del artículo 139 de LJCA .