SAP Madrid 1007/2012, 18 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Julio 2012 |
| Número de resolución | 1007/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOSÉPTIMA
MADRID
Rollo nº 37/11 P.A.
Procedimiento Abreviado nº 8945/18
Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid
SENTENCIA Nº 1.007 /12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSÉPTIMA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. RAMIRO VENTURA FACI
Dª ROSA BROBIA VARONA
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil doce.
Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 8945 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ATENTADO y falta de LESIONES, contra D. Camilo, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 .81 en Madrid, de 30 años de edad, hijo de Miguel de Inés, sin antecedentes penales, contra Julián, nacido en Salvador (Brasil) el día NUM002 .76, de 36 años de edad, hijo de Celina María sin antecedentes penales, y contra Urbano, con DNI nº NUM003, nacido en Madrid el día NUM004 .73, de 38 años de edad, hijo de Valentín y de Delfina, con antecedentes penales todos ellos en libertad provisional por esta causa de la que estuvieron privados, los dos primeros desde el día 19.06.09 hasta el día 02.11.09 Camilo y hasta el día 05.10.09 Julián, no habiendo estado privado de libertad Urbano en momento alguno; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados, Camilo por la Procuradora Dña. Gloria Inés Leal Mora y defendido por la Letrada Dª María Ponte García; Julián y Urbano por el Procurador
D. Javier Pérez castaño Rivas y defendidos por el Letrado D. Isaac Abad Gómez.
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como
constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal, y de un delito de atentado del art 550 y 551-1 del Código Penal y una falta de lesiones del art 617-1 del Código Penal reputando responsables del primero de ellos, en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros. Y reputando responsable del delito de atentado y de la falta de lesiones al acusado Camilo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Igualmente solicito la condena en costas de los tres acusados y que Camilo indemnizara al agente n° NUM005
, por las lesiones, en 300 euros.
Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, mostraron su disconformidad con todas las del Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución.
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HECHOS PROBADOS
El día diecinueve de junio de dos mil nueve, Camilo fue detenido la Avda. de Entrevías de Madrid al imputársele la participación en hechos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, detención a la que se opuso de forma violenta al creer que las personas que le trataban de detener no eran agentes de policía. Como consecuencia de ello, el agente de policía n° NUM005 sufrió una contusión en hipocondrio izquierdo, que tardó en curar seis días, sin impedimento, y sin precisar para la curación de tratamiento médico o quirúrgico distinto de una asistencia facultativa.
Ese mismo día fue detenido Julián en la calle Murcia de Madrid al imputársele la participación en hechos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes.
Urbano prestó declaración como imputado de un delito contra la salud pública ante el juzgado de instrucción número 5 de Madrid el día nueve de junio de dos mil diez.
Procede en primer lugar resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas al
inicio de las sesiones del juicio oral quienes consideran que en el presente caso se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, solicitando la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento. En concreto señalan que las distintas resoluciones que autorizaron la intervención y prórroga de los teléfonos están faltas de toda motivación, concediéndose las intervenciones y prórrogas en base a diversas peticiones efectuadas por la policía sin haber efectuado ningún tipo de investigación previa, sin informe del Ministerio Fiscal, y sin haberse aportado antes de dictarse tales resoluciones las grabaciones y guiones resúmenes de las intervenciones. También estiman que se ha producido una falta de control judicial de la medida.
Como ha señalado el Tribunal Supremo Tribunal Supremo ( STS Sala 2ª, S 17-5-2012 ), en relación con la posible vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución respecto a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, "es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
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Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
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Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
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Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 y 2002/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .
Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:
"....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito...
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