SAP Pontevedra 11/2009, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:532 |
| Número de Recurso | 9/2006 |
| Número de Resolución | 11/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 11/09
PONTEVEDRA, a 24 de marzo de dos mil nueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/07, procedente del Juzgado de
Instrucción Pontevedra nº 1 y seguida por el trámite del SUMARIO , por el delito de TRAFICO DE DROGAS , contra Ambrosio con DNI
núm. NUM000 , nacido el día, 5/09/1982 en Vilanova de Arosa , hijo de Manuel y de Maria Rosa, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 , Caleiro, Vilanova de
Arousa, sin antecedentes penales, solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, estando en prisión desde el 29 de octubre de dos mil
cinco hasta el 14 de junio de 2006 representado por la procurador/a Sr. Pedro Sanjuán Fernández ydefendido por la letrada Sra. Miriam Gómez Andrés.
Gerardo con D.N.I. núm. NUM002 nacido el día 30/07/1973 en Donosti-San Sebastian hijo de Pablo y de Sarai, con domicilio en C/
DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 - Donosti-San Sebastián, sin antecedentes penales, solvencia no constan, en situación de libertad provisional por esta causa,
estando privado de libertad desde el 24 de julio de dos mil cinco hasta el 27 de diciembre de dos mil cinco estando representado por la procurador Sr. Carlos Vila
Crespo y defendido por el Letrado Sr. Ramón Montenegro González.
Rubén con D.N.I. núm. NUM005 nacido el día 18/05/1983 en Donosita- San Sebastián Hijo de Javier y de Carmen, con domicilio en Paseo
DIRECCION002 nº NUM006 NUM007 Donostia-San Sebastián sin antecedentes penales, solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa,
estando privado de libertad desde el 24 de julio de 2005 hasta el 27 de enero de dos mil seis estando representado por la procurador Sr. Carlos Vila Crespo y
defendido por el Letrado Sr. Ramón Montenegro González.
Amador con D.N.I. núm. NUM008 nacido el día 18/01/1972 en Eibar hijo de Daniel y de Maria Angeles con domicilio en Bainuetxeko
DIRECCION003 nº NUM009 - DIRECCION004 - Elgoibar- Guiuzcoa sin antecedentes penales, solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, estando privado de
libertad desde 24 de julio de dos mil cinco hasta 22 de febrero de dos mil seis estando representado por la procuradora Maria del Amor Angulo Gascón y
defendido por el Letrado Sr. Emilio Rodríguez Marqueta.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D. Marcelo de Azcárraga Urteaga y como Ponente Dª. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ , por quién se expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1-6ª del Código Penal .
De los referidos delitos son responsables los acusados en concepto de autor, conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procede imponer a cada acusado la pena de 13 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 del Código penal ), y multa de 892.800 Euros, así como, de conformidad con lo señalado en el artículo 374 y 127 del Código penal , el comiso definitivo y adjudicación al Estado a través del Fondo de Bienes Decomisados del Plan Nacional sobre Drogas (Ley 17/03, de 29 de mayo ) del vehículo marca Audi, modelo A-4, matrícula ....-DYX , del vehículo marca BMW, modelo M3, matrícula ....-NTB , de los teléfonos portátiles, tarjetas telefónicas y metálico intervenidos y reseñados en la conclusión primera de este escrito, de la mini báscula de precisión de la marca supermini, de la máquina de envasar al vacío de la marca Saeco, de la balanza de precisión de la marca y modelo Philips
MR-2389 y de la prensa y el gato hidráulico.Así como al pago por partes iguales de las costas causadas.
Las defensas de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, mostraron su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que el día 22 de julio de 2005, Rubén y Gerardo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, transportaban ocultos en el interior del turismo BMW ....-NTB el que viajaban nueve paquetes de cocaína, con un peso neto total de 8.973,250 gr y una riqueza de 70,9%, que de común acuerdo y con la intención de lucrarse con su reventa, habían adquirido ese día a Ambrosio en la localidad de Villagarcía de Arosa a la que los dos primeros se habían desplazado con esta finalidad.
La venta por kilos de los 8.973,250 gr de cocaína, sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes hubiera reportado unos beneficios de 280.752,49 euros.
El vehículo marca BMW modelo M3 ....-NTB el que transportaban la droga era propiedad de Gerardo .
Gerardo empleó un teléfono portátil marca Nokia para comunicarse en la ilícita actividad en la que fue sorprendido y portaba la suma de 1.500 euros para sufragar los gastos del viaje.
Rubén empleaba para comunicarse en la ilícita actividad en la que fue sorprendido un teléfono portátil de la marca Motorota y otro de la marca Sharp.
El día 27-10-2005 se practicó el registro del domicilio de Ambrosio sito en la avenida DIRECCION005 nº NUM010 , DIRECCION006 de Villagarcía de Arosa en el que fueron hallados e intervenidos una mini báscula de precisión de la marca supermini, una máquina de envasar al vacío de la marca Saeco, una balanza de precisión de la marca y modelo Philips MR-2389, una bolsa que contenía 39,487 gramos de ácido bórico, 2, 445 gr de cocaína, un teléfono portátil marca Nokia modelo 3120, un teléfono portátil marca Sendo, y cinco tarjetas telefónicas así como 41.502,50 euros.
El mismo día se practico el registro del domicilio de Jose Enrique , padre de Ambrosio situado en DIRECCION007 nº NUM001 de Villanueva de Arosa, en el que fueron hallados e intervenidos restos de plástico y cinta aislante así como una prensa y un gato hidráulico. En este registro también fueron incautados 7.500 euros.
En el registro del vehículo marca Audi RS6, matrícula ....-HXF , de color rojo usado habitualmente por Ambrosio se halló e intervinieron dos teléfonos portátiles marca Nokia.
Los acusados estuvieron en situación de prisión provisional por esta causa:
Rubén desde 24 de julio de 2005 hasta 27 de enero de 2006.
Gerardo desde 24 de julio de 2005 hasta 27 de diciembre de 2005.
Amador desde 24 de julio de 2005 hasta 22 de febrero de 2006.
Ambrosio desde 29 de octubre de 2005 hasta 14 de junio de 2006.
CUESTIONES PREVIAS.
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Plantean con carácter previo las defensas la nulidad de las intervenciones telefónicas y en virtud de ello de todas las pruebas que se derivan de las mismas por vulneración del art. 18 de la Constitución Española en relación con el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al producirse una injerencia injustificada en los derecho fundamentales así como la vulneración constante y reiterada del derecho a un proceso con todas las garantías, alegando como motivos:
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que no existían indicios suficientes para su dictado.b) falta de proporcionalidad de la medida en base a que se han intervenido teléfonos del entorno de los acusados con la única finalidad de controlar a éstos, existen resoluciones que acuerdan la intervención telefónica que no indican en su parte dispositiva el plazo por el cual se acuerda la intervención (29-9-2005).
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falta de control judicial de las intervenciones, en base a que los agentes no han presentado semanalmente informes y extractos de su contenido, resoluciones con idéntica parte dispositiva y dos jueces distintos.
En cuanto a la primera de las alegaciones. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han desarrollado una reiterada doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos necesarios para que pueda entenderse legítima desde la perspectiva constitucional la injerencia en un derecho fundamental como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas especialmente en lo referente a que la resolución que autorice la medida esté suficientemente justificada, estas exigencias se concretan en las siguientes:
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Excepcionalidad, la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, debe efectuarse con carácter limitado, y ha de ser idónea, necesaria y subsidiaria.
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Proporcionalidad de la medida, consecuencia de su excepcionalidad, que requiere una ponderación entre los bienes en conflicto y la gravedad del delito a investigar.
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Judicialidad, autorización y control judicial en su desarrollo, prórroga y cese.
El órgano judicial que autoriza la medida debe expresar y exteriorizar "tanto la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida (TC 54/1996)" (STS 18-11-2008 ).
El TC en S. 253/2006 expone la doctrina sobre la motivación de las decisiones judiciales limitativas de este derecho, doctrina que aparece resumida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 , dictada por el Pleno de este Tribunal, en los siguientes términos (STC 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ):
"Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las...
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