STS 586/2012, 6 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura, incoó procedimiento abreviado nº 130/2003 contra Luis Pedro , Baldomero y Ezequias , por delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que con fecha dieciocho de abril de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- Se declara probado que Luis Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, prestó sus servicios como Director Económico-Financiero de la mercantil Balneario de Archena S.A., desde el año 1.999 hasta el 5 de marzo de 2002, fecha en que firmó el finiquito y dejó de prestar tales servicios.- Antes de su cese en la empresa, el acusado firmó los siguientes pagarés librados contra la cuenta corriente nº NUM019 .

Nº de serie Fecha libramiento Vencimiento Importe

NUM001 4-02-2002 15-2-2002 15.080 €

NUM002 4-02-2002 15-2-2002 18.096 €

NUM003 11-02-2002 15-2-2002 19.638 €

NUM004 4-02-2002 15-2-2002 15.312 €

NUM005 4-02-2002 15-2-2002 16.820 €

NUM006 1-02-2002 18-2-2002 15.950 €

NUM007 14-2-2002 18-2-2002 17.956 €

Dichos efectos fueron expedidos a favor del acusado Baldomero , con DNI nº NUM008 , nacido en Murcia el día NUM009 -1996 hijo de José y María, con antecedentes penales no computables, siendo firmados por Luis Pedro , sin que conste quién realizó la escritura de los mismos, quién dispuso que se libraran, ni que existiera un acuerdo entre los tres acusados para ello.- El importe de tales pagarés fue ingresado para su compensación y abono en la cuenta corriente NUM010 , abierta el día 7 de febrero de 2002 y cuyo titular era Baldomero . En dicha cuenta constaba como autorizado Ezequias , nacido en Córdoba, con DNI NUM011 y sin antecedentes penales. El importe de los pagarés fue extraído de esta cuenta corriente por el acusado Baldomero .- Con posterioridad, el departamento de contabilidad de la empresa solicitó del acusado Baldomero las facturas justificativas de tales pagos, remitiendo este vía fax siete facturas sin firmar, en las que se reflejaba como concepto "trabajos realizados en sus instalaciones" con las siguientes fechas e importes:

Factura nº Fecha Importe

NUM012 4-1-2002 15.080 €

NUM013 11-1-2002 16.820 €

NUM014 18-1-2002 18.096 €

NUM015 21-1-2002 15.312 €

NUM016 1-2-2002 19.638 €

NUM017 8-2-2002 15.950 €

NUM018 14-2-2002 17.956,80 €

Estas facturas fueron confeccionadas por el acusado Baldomero y reflejaban unos trabajos que no fueron efectivamente realizados por él. No consta que en la confección de estas facturas Baldomero actuase concertado con los otros dos acusados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Pedro , Baldomero y Ezequias del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito continuado de estafa por el que venían acusados; declarando de oficio las costas de este procedimiento".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de BALNEARIO DE ARCHENA, S.A. (acusación particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 391.3 y 392 ; 248.1 , 249 y 250.1.5 º y 6 º; y 74.1 y 2 y 77 CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de mayo de 2012.

Por sentencia de 18 de abril de 2011, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia absolvió a los acusados Luis Pedro , Baldomero y Ezequias del delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con delito continuado de estafa, de los que venían acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.

Frente a dicho pronunciamiento absolutorio ha interpuesto recurso de casación la acusación particular, constituida por la sociedad BALNEARIO DE ARCHENA S.A., invocando un único motivo en el que, por vía de infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), considera incorrectamente inaplicados los artículos 391.3 , 392 , 248.1 , 249 y 250.1.5 º y 6º, en unión de los artículos 74.1 y 77, todos ellos del Código Penal . Para la acusación recurrente, los hechos declarados probados habrían tenido que conllevar la condena de dos de los acusados. Luis Pedro y Baldomero , o, al menos, de este último, como autores de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de estafa, en concurso ideal entre sí; alternativamente, propone su condena respecto de este último ilícito.

Centra la recurrente su impugnación en dos aspectos. En primer término, muestra su discrepancia frente al criterio de instancia de no observar nexo alguno entre estos dos acusados, siendo así que los hechos conducen a entender deliberadamente librados los pagarés por Luis Pedro , con cargo a los fondos del balneario y a favor de Baldomero . Por otro, considera errado el criterio de instancia al catalogar como falsedad meramente ideológica la creación de las facturas falsas por un particular, pues precisamente a través de las mismas se pretendió dar cobertura a un engaño previo y, por ello, aunque efectivamente se emitieran después de conseguidos los fondos, tuvieron efectos en el tráfico mercantil al servir para tratar de justificar una relación jurídica inexistente.

El motivo, que ha merecido el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, requiere un análisis respetuoso con los hechos tal y como han sido declarados probados en la sentencia combatida, pues el cauce de la infracción de ley precisa, de partida, el aquietamiento a la intangibilidad fáctica, por disponerlo así el art. 884.3º LECrim ( STS núm. 497/2012, de 4 de junio ).

1. El relato fáctico examinado viene a señalar que Luis Pedro , en su condición de director económico- financiero del Balneario de Archena y antes de cesar en su cargo, extendió un total de siete pagarés -librados uno de ellos el 01/02/2002, otros cuatro el 04/02/2001, uno más el 11/02/2002 y un último pagaré el 14/02/2002- contra la cuenta de la citada mercantil por un importe global de 118.852 euros. Se dice también que, firmados estos títulos valores por Luis Pedro y extendidos todos ellos a favor de Baldomero , no hay constancia, en cambio, de quién realizó su escritura o de quién dispuso su libranza, como tampoco de que existiera entre aquéllos un acuerdo a tal fin. El importe conjunto de los pagarés fue finalmente ingresado para su compensación y abono en la cuenta titularidad de Baldomero , quien detrajo para sí dicha cantidad, y de un tercer acusado también declarado absuelto por estos hechos. Al solicitar posteriormente a Baldomero el departamento de contabilidad del balneario las facturas acreditativas de dichos pagos, remitió éste vía fax siete facturas, sin firma, que él mismo había confeccionado, en las que hacía genérica referencia a «trabajos realizados en instalaciones», a sabiendas de que era incierto. Concluye la narración negando que entre Baldomero y los demás acusados mediara concierto alguno para la emisión de dichas facturas.

   Así expuestos los hechos, ha de reconocérseles esa doble tipicidad, como delito de estafa y subsiguiente delito de falsedad en documento mercantil. Tal afirmación requiere, en cualquier caso, de un análisis inverso de los mismos, en la medida en que la confección de las facturas falsas viene a evidenciar el dolo que precedió al cobro de los pagarés y a la disposición del efectivo que representaban, pues las facturas falsamente creadas claramente conectan con la estructura defraudatoria precedente, habiendo sido diseñadas por Baldomero para consolidar su lucro precedente, con el consiguiente perjuicio de la sociedad.

2. Ha destacado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, STS núm. 584/2009, de 25 de mayo ) que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico ( arts. 53 y 57 C. de Comercio y art. 1258 C. Civil ), evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

   Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; ó 298/2006, de 8 de marzo ). El tema de la atipicidad de la falsedad ideológica, en el que en nuestro caso centra la Audiencia de origen la exculpación de la fabricación de las facturas falsas, ha sido analizado por esta Sala de Casación en diferentes ocasiones, siendo muestra de ello la STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , que recuerda cómo en Junta General de 26 de febrero de 1999 se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995 en lo atinente a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores como la STS núm. 1302/2002, de 11 de julio , que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el art. 390.1.2º CP . Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del art. 390.1.2º CP . También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del art. 390.1.1º CP , por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

   La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, como señalaba la citada STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados) ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta, en consecuencia, a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues de la verdad irradia la justicia en la aplicación del derecho.

   De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

   Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad" . Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.

   La razón de la penalización de este delito se basa, más que en un pretendido derecho a la verdad o a lo verdadero, en el derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte («en todo o en parte», dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, estaremos ante el delito de falsedad previsto en el art. 390.1.2ª CP . Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces irrelevantes, es decir, las que no integren tal simulación, porque el documento se considere auténtico en su totalidad, aunque algunas expresiones o datos no lo sean; pero ello desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal.

   Ante la ausencia de una mejor técnica legal, descriptiva de estos supuestos, ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Obsérvese que simular en parte un documento es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto, es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte. Habrá, pues delito siempre que a través de ellas se induzca a error «sobre su autenticidad».

   En el caso de autos, la Audiencia de origen, no obstante reconocer que las facturas entregadas por Baldomero eran íntegramente falsas, descarta cualquier género de responsabilidad penal por este hecho bajo la circunstancia de no haberse visto afectado el tráfico jurídico mercantil, dado que únicamente se aportaron tras el requerimiento efectuado desde el departamento de contabilidad de la mercantil perjudicada y, por tanto, estando ya materializado el cobro de los pagarés (FJ. 3º de la sentencia). No obstante, confunde de este modo cuestiones meramente concursales -que analizaremos en el siguiente fundamento de esta resolución- con la circunstancia de que, al redactarse dichas facturas con el fin de servir de cobertura al previo cobro de los pagarés, lo que en definitiva se pretendía era encubrir un cobro improcedente, aparentando una prestación de servicios entre empresas verdaderamente no realizada, lo que, como interesa la acusación recurrente, reviste los caracteres de simulación con efectos en el tráfico mercantil y, por ende, típica.

   No nos encontramos ante una de aquellas modalidades atípicas por su carácter privado a las que antes nos hemos referido, sino ante una falsedad dirigida, única y exclusivamente, a desplegar efectos contables ante la mercantil requirente, tratando de justificar unos pagos ausentes de causa contractual, según establecen los arts. 1274 a 1277 Código Civil , a los que expresamente remite el art. 50 del Código de Comercio . Dicha conducta se subsume así sin dificultad en los arts. 392 y 390.1.2ª CP .

3. En relación con el delito de estafa, una abundantísima jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS núm. 483/2012, de 7 de junio ) cifra tal delito en la presencia de un engaño que actúe como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, al haber generado un error en el disponente.

   En el FJ. 5º de la sentencia, la Audiencia descarta este delito al entenderlo íntimamente conectado con el anterior. Insistiendo en la tesis de un concurso que a juicio del Tribunal de instancia únicamente pudiera ser medial, expone de forma breve y concisa que, una vez descartada toda condena por la falsedad mercantil, no puede sino decaer la acusación por el delito de estafa, "que no se sostiene mas que en aquellas aducidas falsedades medio para producir el expolio de Balneario de Archena" (sic). Considera, finalmente, que la conducta del acusado Baldomero únicamente podría incardinarse en el delito de apropiación indebida, no interesado por ninguna de las acusaciones, por lo que por respeto al imperativo principio acusatorio no puede sino seguirse un pronunciamiento absolutorio.

   Sin embargo, la conclusión a la que desde los hechos probados cabe llegar es otra bien distinta. La falta de connivencia entre los acusados que refleja el hecho probado no es óbice para entender que cuando se extendieron los pagarés, con cargo a los caudales del balneario y a favor exclusivo de Baldomero , éste estaba engañando a la empresa. No se trata de que el acusado recibiera ignoradamente en su cuenta un capital que, ante la ya expresada ausencia de causa contractual, generaba en él una simple obligación de devolver, según manifiesta la Audiencia. Como ya hemos visto, sobre este punto se afirma en los hechos que lo que no ha podido constatarse es quién extendió el cuerpo de escritura de los pagarés, más allá de su firma por el coacusado director del balneario, como tampoco quién dió la orden de pago. Pero en lo que no hay duda es en que, si esos pagos se realizaron a favor del acusado, es porque él mismo había facilitado con anterioridad unos datos que, dada la absoluta ausencia de razón comercial con el balneario de Archena, solamente puede tener justificación en una preconcebida intención defraudatoria, fuera quien fuese el sujeto que le sirviera de enlace, facilitando la causa de su reclamación y aprovechando el desconcierto contable por el que estaba pasando el balneario durante las obras realizadas en sus instalaciones, según recoge la sentencia.

   De este modo Baldomero consiguió lucrarse, desplegando un engaño que perjudicó a la mercantil que ejerce la acusación particular. Así se desprende sin dificultad del relato histórico, y en ello ahondan las valoraciones que la Sala de instancia recoge en la fundamentación probatoria, principalmente basadas en las explicaciones proporcionadas por los acusados y en las testificales del personal del balneario que destacaron que Baldomero no se encontraba entre ninguno de los proveedores y que, pese a las muchas obras que en el año 2002 se estaban realizando en sus instalaciones, todas las empresas implicadas y sus trabajadores estaban perfectamente identificados, no figurando en ningún momento entre ellos este acusado. Fue precisamente esta circunstancia la que, después del cese del director y estando ya consumado el cobro de los sietes pagarés y la disposición del efectivo, levantó las sospechas del departamento de contabilidad, que entonces se interesó por su justificación. De hecho, el libramiento ulterior de las facturas falsas, manifestando en las mismas que se correspondían con unos trabajos que el propio acusado reconoció después como inexistentes, es un dato que refuerza estas mismas conclusiones.

   Finalmente, procede matizar que su participación en la estafa no fue a título de mero cooperador necesario, sino de coautor, pues los pagarés figuraban directamente extendidos a su nombre y el dinero por ellos representado ingresado en su cuenta, obteniendo para sí la cantidad defraudada. Tal cantidad, que debe ser conjuntamente considerada ( SSTS núm. 1393/2011, de 9 de diciembre , 611/2011, de 9 de junio , ó 662/2008, de 14 de octubre ), supera con creces la cifra actualmente prevista como forma agravada en el art. 250.1.5ª CP , doblándola en exceso.

4. Diferente conclusión es la que cabe extraer respecto de Luis Pedro , pues los hechos probados -de cuya intangibilidad, recordemos, se ha de partir una vez más- no permiten atribuirle participación alguna en ninguno de los dos delitos, estafa y falsedad, pretendidos por la acusación recurrente. Y ello porque el «factum» descarta con absoluta rotundidad que haya quedado acreditado que entre Baldomero y Luis Pedro existiera pacto alguno tanto al tiempo de extender este último los pagarés que beneficiaron económicamente al primero, como al crear ulteriormente Baldomero las facturas con las que pretendió dar cobertura a unos ingresos injustificados.

   En ambos casos, se desliga a Luis Pedro de las acciones merecedoras de reproche penal, lo que no puede ser modificado en esta instancia por vía de infracción de ley. Cualquier variación de su redacción comportaría adentrarse en la inferencia exculpatoria del Tribunal encargado del enjuiciamiento, que motiva su convicción tras el debido análisis del acervo probatorio practicado bajo su inmediación. Ello no sólo resultaría absolutamente ajeno al cauce impugnativo aquí utilizado, sino que incluso excedería las competencias revisoras atribuidas a esta Sala de Casación en materia de tutela judicial efectiva.

   Se estima así parcialmente el motivo, con los efectos que a continuación se señalarán.

Ambos ilícitos se encuentran en relación de concurso real, pues, según adelantábamos en el anterior fundamento y a su vez se desprende de la sentencia de instancia, la falsificación de las facturas no fue el cauce de la estafa, sino el mecanismo del que se valió el acusado para tratar de disfrazar «a posteriori» su injustificado enriquecimiento.

En todo caso, no fue ésta la modalidad concursal que emplearon las acusaciones al calificar los hechos, sino la de concurso medial, lo que por imperativo del principio acusatorio debemos ahora respetar, reconduciendo las penas aplicables a las reglas del art. 77 CP . Y, siendo el delito agravado de estafa el que, de entre los que están en juego, prevé penas más grave, acudimos al mínimo de su mitad superior, es decir, tres años, seis meses y un día respecto de la pena de prisión, además de una pena de nueve meses y un día de multa, a razón de seis euros diarios, con sus pertinentes accesorias y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ).

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por la acusación particular BALNEARIO DE ARCHENA, S.A., frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, en fecha 18/04/2011 , en causa seguida por delitos de estafa y falsedad, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura, con el número procedimiento abreviado nº 130/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, por delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil contra Luis Pedro , mayor de edad con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, Baldomero , con DNI nº NUM008 , nacido en Murcia el día NUM009 -1996, hijo de José y María, con antecedentes penales no computables, y Ezequias , nacido en Córdoba, con DNI NUM011 y sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: