ATS 2210/2007, 18 de Diciembre de 2007

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 851.1 de la LECrim al consignarse como hechos probados concepto que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

1. La expresión del factum que a juicio del recurrente incurre en tal vicio formal es "sin que en ningún momento tuviese intención alguna de cumplir con sus obligaciones contractuales", afirmando el motivo que la supresión de la misma deja vacío el hecho probado que deja de describir entonces en términos estrictamente fácticos una conducta defraudatoria. Y a continuación se razona que no hay elemento alguno que pudiese fundamentar una sospecha del propósito de no cumplir con las obligaciones contraídas, añadiendo el recurrente que la continuación de la entrecomillada frase "de forma tal que las vacaciones disfrutadas en el mes de septiembre no tenía otra finalidad de aprovecharse de la buena voluntad de Salvador y Luisa " justifica que un hecho objetivo de cumplimiento contractual no es valorado como tal.

2. El defecto de la predeterminación deberá apreciarse, conforme a reiterada jurisprudencia, cuando en el "factum" se reemplaza la descripción de los hechos por su significación jurídica (v. gr., mató, violó, robó, etc., en lugar de describir las correspondientes conductas objeto de enjuiciamiento); es decir, cuando en el "factum" se sustituyan los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium"-, utilizando términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o empleando los mismos términos con los que el legislador ha descrito la correspondiente figura penal (STS 14-4-06 ).

3. En el presente caso, la expresión "sin que en ningún momento tuviese intención alguna de cumplir con sus obligaciones contractuales" no es predeterminante, en el sentido indicado, porque no es la propia del tipo penal aplicado (utilizar, con ánimo de lucro, engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno), ni tampoco es privativa de la técnica jurídica y, por ello, asequible únicamente a los juristas, ya que se trata de una expresión propia del lenguaje ordinario.

No cabe apreciar el defecto procesal de "predeterminación" en el relato fáctico de la sentencia recurrida, siendo la argumentación del motivo ajena a tal denuncia porque en realidad se cuestiona que la Sala concluya la voluntad de incumplir en el recurrente.

Procede, en consecuencia, la inadmisión de este motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim por no resolverse en sentencia sobre la aplicación de la circunstancia modificativa del art. 21.6 del CP, las dilaciones indebidas en el proceso, planteada por la defensa en el acto del juicio oral.

1. Y dice el recurrente que en el acto de juicio oral por vía de informe fue planteada por la defensa la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 de dilaciones indebidas en el procedimiento sin que en la sentencia se contenga respuesta alguna.

2. Para rechazar la censura basta con señalar que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1.999, entre otras, al reiterar que "conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E .Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva". Del mismo modo, la STS de 22 de enero de 1.997 insiste en que se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora.

3. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestra un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado (STS 24-9-02 ). En nuestro caso, la atenuante no fue planteada ni en las conclusiones provisionales de la defensa ni en las definitivas, como el propio motivo viene a exponer, por lo que el reproche no puede ser acogido, por más que al defender su pretensión absolutoria, por vía de informe se hubieran efectuado "alegaciones in voce" al respecto, pues las alegaciones realizadas en los informes orales que no se refieran concretamente a las conclusiones han de considerarse procesalmente inexistentes (STS 24-9-02 ).

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se designan como particulares a estos efectos los documentos 1 a 4, aportados por la defensa en el acto de juicio oral, que según el recurrente acreditan la realidad de la existencia del paquete vacacional First Club y su funcionamiento, así como que el matrimonio denunciante se encuentra en la serie de personas afiliadas al club de dicho producto vacacional, que el citado matrimonio ha hecho más de una reserva en su calidad de socios y que, como consecuencia, el acusado cumplió con la obligación adquirida en el contrato de acceso como socios al club y derecho a hacer las reservas en las condiciones establecidas. Y cita el motivo otros tres documentos más relativos a esa misma condición de socios adquirida por los denunciantes.

2. El requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es que los documentos en que trate de sustentarse el error facti evidencien por sí solos la equivocación en algún dato o elemento de hecho fijado en la sentencia impugnada, y ello por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados aparezcan como tales elementos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido. El contenido del documento tampoco puede venir contradicho por otras pruebas practicadas en los autos, y no procederá darle valor cuando ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pues de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental a la efectuada por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el art. 741 LECrim, que tiene su razón de ser en el principio de inmediación (STS 12-4-06 ).

3. Los documentos a que alude el motivo no es posible tenerlos en cuenta a estos efectos casacionales por carecer de literosuficiencia ya que su contenido carece de la virtualidad probatoria que le pretende atribuir el recurrente ante la existencia de otros medios de prueba que contradicen la interpretación que efectúa la parte impugnante, concretamente la declaración de la víctima y otra documentación a la que ha atendido la Sala junto a la testifical del representante legal de la otra empresa implicada. Es que la sentencia que valora y menciona los documentos de la causa y expresamente dice "la documental aportada por la defensa sobre las peticiones realizadas para el disfrute de los paquetes vacacionales al margen de que ya fue objeto de impugnación por la acusación lo cierto es que nada aclara" la enfrenta a la declaración de la perjudicada corroborada por la documentación aportada con el escrito de querella.

Los documentos invocados, por tanto, no sólo son examinados por la Sala de instancia sino que carecen de virtualidad para mostrar error en el factum, como dice el Tribunal, "lo que la Sala tiene claro es que el acusado percibió el precio de un contrato que en las condiciones que pactó sabía de antemano la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones contractuales" "era el intermediario, el obligado a darle la información y la que dio fue totalmente errónea de forma tal que le impidió a los querellantes a disfrutar de sus vacaciones que habían abonado previamente". Todos los intentos de los querellantes de obtener una respuesta en relación con el contrato firmado fueron negativos, con los teléfonos -ofreció el de un locutorio- y direcciones que les había facilitado el acusado era imposible. Y era el acusado el que según el contrato asumió la garantía de la gestión de alquileres y reventa.

En resumidas cuentas, lo que se pide a la Sala de Casación es una nueva consideración de los hechos, una revaloración de los indicios, con la finalidad de obtener una conclusión distinta a la de la instancia, lo que en modo alguno está comprendido en un motivo como el presente.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con los 5 y 11 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que de los hechos reflejados como probados no puede inferirse engaño alguno y con los documentos descritos en el motivo anterior es patente que estamos ante un contrato en que el acusado ha cumplido o hecho por cumplir las obligaciones dimanantes del mismo. Y así se invocan las manifestaciones de los implicados y los documentos de autos en defensa de la tesis del acusado sobre su actuación en los hechos.

2. Por lo que hace a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la Jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales; igualmente el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación (STS 3-7-07 ).

3. El propio argumento del motivo muestra la existencia de prueba incriminatoria; la sentencia la menciona extensamente aludiendo a las manifestaciones de los perjudicados sobre la forma en que el acusado tomó contacto con ellos, lo que les ofreció y el contrato que firmaron, así como la imposibilidad de volver a comunicarse con el acusado a través de los teléfonos que éste les había ofrecido; igualmente está acreditado que hubo dos entregas de dinero y que quien lo recibió fue el acusado; la prueba testifical acredita igualmente que la supuesta cesión del contrato y de las obligaciones derivadas del mismo, invocada por el acusado para derivar sus responsabilidades, a otra empresa dio lugar a una denuncia de ésta contra el acusado; concluyendo la Sala a la vista de todo ello y de la racional valoración que se va exponiendo en la sentencia cómo tras disfrutar los querellantes de una semana de vacaciones en septiembre -un gancho para que abonaran el precio- no pudieron disfrutar de los derechos adquiridos en el contrato porque el acusado no respondió, no pudiendo contactar con él.

En definitiva, la prueba de cargo lícita y racionalmente valorada acredita que los hechos se desarrollaron como se describen en el factum sin que las alegaciones del motivo muestren irracionalidad alguna en dicha valoración.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del CP dados los hechos probados.

1. Alega el recurrente que no puede negarse que han mediado incidencias en la reserva de vacaciones pero tal circunstancia no puede llenar de contenido el tipo penal de la estafa; habiendo quedado acreditado que el acusado abonó el alta de los querellantes en el club no puede hablarse de engaño pues no tiene sentido dar unos teléfonos falsos para luego darles de alta en el producto que adquirían, pudo haber confusión en los querellantes al manejarse con el sistema vacacional pero no la hubo en el acusado al abonar a la entidad Benalvacation los derechos de éstos máxime si la obligación de dar alojamiento es de dicha entidad y no del acusado; el engaño no comulga con la actuación del acusado tras el contrato, con Benalvacation abono de alta de cliente y con Promiservice abono de costes de alquiler y reventa. Y no puede afirmarse que en el contrato de autos el acusado sabía que no quería o no podría cumplir la contraprestación que le incumbía.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).

   La doctrina jurisprudencial ha declarado que el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, como sucede en el caso (STS 7-12-05 ).

3. El factum de la sentencia recurrida relata cómo el 4 de julio de 1999 los querellantes firmaron un contrato con la empresa del acusado Idea Promociones Comerciales SC por el que aquéllos adquirían el paquete vacacional First Club durante cinco años cuyo promotor era Benalvacation Club SL; el contrato les permitía disfrutar de 2 semanas de vacaciones en la red de complejos turísticos afiliados al producto First Club así como cruceros e intercambios en iguales condiciones con la posibilidad de renovar la afiliación por períodos de cinco años hasta seis ocasiones, alquilar sus semanas e incluso revenderlas; los querellantes en la creencia de que contrataban con una empresa de garantía dada la publicidad ofrecida entregaron mediante transferencia bancaria el 9 de julio de 1999 a la empresa del acusado en concepto de señal 150.000 pesetas así como 850.000 pesetas restantes del precio de afiliación mediante cheque de 20 de julio de 1999.

   En septiembre de 1999 disfrutaron de una semana de vacaciones previo pago de la reserva -35.000 pesetas- sin que después hayan podido hacer uso de los derechos que como socios afiliados les correspondían a pesar de los continuos intentos de contactar con la empresa mediante los teléfonos que le fueron facilitados a través de la empresa del acusado, contactos intentados telefónicamente y por carta e incluso con requerimientos notariales a fin de resolver el contrato y recuperar el dinero; los querellantes amparados por la solvencia que la publicidad de la empresa del acusado les ofreció cumplieron escrupulosamente con sus obligaciones y por el contrario el acusado percibió el precio de paquete vacacional sin que en ningún momento tuviese intención alguna de cumplir con sus obligaciones de forma que las vacaciones disfrutadas en septiembre no tenían otra finalidad que aprovecharse de la buena voluntad de los querellantes. Y esta actuación encaja en el tipo penal aplicado por cuanto la Sala obtiene la referida conclusión de la maniobra defraudatoria del recurrente atendiendo a la forma en que los perjudicados fueron captados, las expectativas que el acusado creó en los querellantes sobre lo fastuoso y beneficioso que resultaba adquirir el paquete vacacional, ofreciendo mayor apariencia de credibilidad con el disfrute de la semana de vacaciones por aquéllos, imposibilitando a continuación que pudieran contactar con su empresa o con él; y se atiende en la sentencia a la estructura publicitaria creada en la que llama la atención que uno de los teléfonos facilitados fuese el de un locutorio próximo al domicilio donde tenía el acusado el domicilio social, así como al contenido del contrato y los documentos adjuntos, a la comunicación del acusado sobre que cedería su gestión a otra empresa y a las manifestaciones del representante de la empresa a la que el acusado "cedió" según las cuales no se podía hacer frente a los compromisos adquiridos por el acusado pues los precios de alquiler y reventa impedían hacer viable la operación; luego todos los requerimientos -telefónicos por carta y notariales- fueron infructuosos.

   En consecuencia, no se trata de una incidencia en el desarrollo de las reserva sino de un ardid o maniobra engañosa que supuso un perjuicio patrimonial en los querellantes quienes actuaron en la creencia de que disfrutarían de las vacaciones contratadas lo que resultó imposible.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. El recurrente interesa la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas; aduce que las actuaciones iniciadas por auto de 26-6-00 a raíz de la presentación de la querella se paralizaron un año -mayo 2001 a mayo 2002- por una solicitud de inhibición que finalmente fue rechazada; y hasta siete meses después -9-1-03- no se practica diligencia alguna; de marzo del 2003 a septiembre de 2003 tampoco se realiza diligencia alguna; presentados los escritos de acusación en septiembre de 2004 no se actúa hasta el 18-1-05; en mayo de 2005 se presenta escrito de defensa y no es hasta el 23-6-06 que se señala juicio oral para el 9-10-06, suspendiéndose la vista por incomparecencia de un testigo hasta el 27-4-07.

2. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas TC S 237/01 ).

   El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, quedando extramuros del mismo las dilaciones derivadas de las vicisitudes que surgen en el curso de la tramitación de los procesos penales no achacables a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia (STS 19-12-06 ).

3. En este caso, en primer lugar, la cuestión que se suscita es nueva en casación, sin que en el escrito de calificación se propusiera la aplicación de dicha atenuante, ni por ello el sustrato fáctico, dilaciones indebidas, en que se sustenta fuese objeto de discusión en la instancia. En segundo lugar, el análisis de los lapsos temporales en la tramitación de la causa que sostienen la pretensión permite constatar que el primero de los invocados por el motivo no alcanza un año como denuncia el motivo, pues se tramitó la solicitud de inhibición con independencia de su resultado; a continuación y hasta enero de 2003 constan resoluciones e informe del Fiscal -en julio y septiembre de 2002-; desde marzo de 2003 hasta septiembre de 2003 sí que no consta actuación alguna y desde la presentación del escrito de acusación hasta la apertura de juicio oral transcurre algo más de tres meses y medio; y respecto del último lapso denunciado desde la presentación del escrito de defensa hasta el señalamiento de juicio obvia el motivo mencionar que se practicaron varias actuaciones en orden a practicar diligencias o notificaciones con la empresa del acusado y el representante legal de la misma que requirieron incluso oficiar a la policía.

   Evaluado el devenir de la causa, tampoco es posible considerar que su duración fuese irrazonable o intolerable, sin que la parte impugnante haya facilitado tampoco la celeridad del procedimiento, ni especifique las consecuencias que de la demora se le siguieron. Por último, una vez dicho lo anterior, incluso desde una perspectiva meramente hipotética se aprecia que la dilación alegada tampoco penológicamente sería trascendente en su consideración como atenuante ordinaria al haberse aplicado por el Tribunal de instancia la pena privativa de libertad legalmente prevista para el delito por el que ha sido condenado el acusado -seis meses a tres años- en su mitad inferior -un año- pese a valorar las circunstancias de los perjudicados, personas de edad avanzada, y el abuso de su buena fe y voluntad por parte del acusado, por lo que tal pena estaría dentro del marco previsto en el artículo 66.1 CP .

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,