STS 1528/2005, 7 de Diciembre de 2005

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2005:7656
Número de Recurso2345/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1528/2005
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JUAN SAAVEDRA RUIZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Carlos Alberto contra Sentencia núm. 264 de 16 de septiembre de 2004, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2004 dimanante del P.A. núm. 77/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Oviedo , seguido por delito de estafa contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez del Real y defendido por el Letrado Don Andrés Martínez Ceyanes, y como recurrido las entidades mercantiles "SP FRUITS SL" y "CONDALFRUIT SL" representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendidas por el Letrado Don Carlos Llonch Bargalló.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Oviedo incoó P.A. núm. 77/2003 por delito de estafa contra Carlos Alberto y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 16 de septiembre de 2004 dictó Sentencia núm. 264 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan:

El acusado Carlos Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales, si bien no computables a efectos de la presente causa, administrador único de la empresa Eurofrutas Amaro SL, entabló relaciones comerciales con la entidad mercantil "S.P. Fruits, SL", efectuando un pedido a la misma, por importe de 1259 euros que abonó en los términos convenidos, ganándose la confianza de la citada mercantil, a quien el acusado manifestó que tenía una buena expectativa en el comercio al por mayor de frutas y hortalizas, fingiendo una apariencia de seriedad y solvencia de la que en realidad carecía.

Una vez creada esa situación de confianza en la empresa, el acusado guiado por el propósito de obtener un beneficio ilícito, durante los meses de mayo y junio de 2002, encargó cinco pedidos más de fruta que fueron servidos por S.P. Fruits SL mediante carga de la mercancía en el transportista que el acusado enviaba, librándose para el abono del género las oportunas facturas que debían ser atendidas en el término de los treinta días posteriores a la fecha de entrega de las mercancías.

Los pedidos de fruta por parte del acusado y las correlativas entregas de mercancía por parte de SP Fruits SL tuvieron lugar: el 17 de mayo de 2002 por importe de 3473, 68 euros, el 21 de mayo de 2002 por valor de 3691,67 euros, el 28 de mayo de 2002 por importe de 4155,92 euros, el 31 de mayo de 2002 por valor de 2147,68 euros, y el 4 de junio de 2003 por importe de 1762,68 euros, facturas cuyo importe total ascendieron a la suma de 15171,63 euros cuyo pago no hizo efectivo el acusado, al no tener intención de hacerlo.

El mismo acusado en el mes de junio de 2002, entró en contacto con la empresa "Condal Fruit SL" y aparentando una solvencia de la que carecía, al manifestar que para comprobar la misma podían pedir informes a S.P. Fruits SL, así como al transportirta que le llevaba las mercancías, se ganó la confianza del legal representante de la mencionada entidad y guiado por el exclusivo propósito de lucrarse con la mercancía sin proceder a su abono, encargó dos pedidos de fruta que fueron suministrados por Condalfruit SL librándose para el abono del género las oportunas facturas que debían ser atendidas en el plazo de treinta días posteriores a la fecha de entrega, que igualmente no fueron abonadas. Así en fecha 6 de junio de 2002 se sirvió género por importe de 3829,53 euros y en fecha 10 de junio de 2002, por valor de 5073,35 euros adeudando una suma total de 8902,88 euros.

El acusado por su parte en fecha 3 de febrero de 2004, cuando ya se encontraba en marcha el procedimiento que nos ocupa, ingresó la cantidad de 3570,45 euros a favor de SP Fruits SL y la cifra de 1965,29 euros, a favor de Condalfruits , SL."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de disminución de los efectos del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que en concepto de indemnización civil satisfaga a la mercantil SP Fruits SL la suma de once mil seiscientos uno con dieciocho (11.601,18) y a la mercantil Condalfruit SL la cantidad de seis mil novecientos treinta y siete con cincuenta y nueve euros (9.937,59) cantidades que devengarán el interés legal previsto en el tiempo y forma señalado en el art. 576 de la LEC de 2000 y al pago de las costas judiciales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracicón de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Carlos Alberto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Alberto, se basó en los sigientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por cuanto existe en la sentencia recurrida un error evidente en la apreciación de las pruebas, que se desprende de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Tribunal "a quo" al establecer el relato fáctico, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849. 1 y 2 de la LECrim . por cuanto existe en la sentencia recurrida un error evidente en la apreciación de las pruebas, que se desprende de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Tribunal "a quo" al establecer el relato fáctico sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., por cuanto existe en la sentencia recurrida un error evidente en la apreciación de las pruebas, que se desprende de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Tribunal a quo al establecer el relato fáctico, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., por cuanto existe en la sentencia recurrida un error evidente en la apreciación de las pruebas, que se desprende de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del tribunal a quo al establecer el relato fáctico sin resultar contradichos por otros.

  5. - Recurso de casación por querantamiento de forma al amparo del art. 855.1 de la LECrim ., por cuanto existe en la sentencia recurrida una falta obrante en la sentencia dictada razón por la que esta representación no pudo denunciar su substanciación sino a la hora de formalizar el presente recurso.

  6. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la LECrim ., por infracción del principio acusatorio.

  7. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24 de la CE de 1978 .

  8. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24 de la CE de 1978 .

QUINTO

Figuran como recurridos en el presente procedimiento las entidades mercantiles SP Fruits, SL y Condal Fruit, SL, que impugnan el recurso por escrito de fecha 30 de diciembre de 2004.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección segunda, condenó a Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de disminución de los efectos del daño causado, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por el citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Comenzaremos por dar respuesta casacional al quinto motivo del recurso, que al amparo de lo autorizado 855.1º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sepamos exactamente a qué vicio en concreto se refiere el recurrente. Si se trata del art. 850.1º, el desarrollo del motivo no coincide en absoluto con denegación probatoria alguna; si se refiere al art. 851.1º, no se materializa en vicio sentencial alguno relativo a los hechos probados, como oscuros, contradictorios o viciados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. En el extracto del motivo, el recurrente alude a que "en el apartado correspondiente del relato de hechos", no se contiene la "línea argumental de la defensa", basada tanto en el estado de la mercancía servida (fruta), como la existencia de un contrato mercantil que regiría, en términos del autor del recurso, las relaciones entre proveedores y acusado, o "el reconocimiento de la deuda en la cuantía efectivamente abonada durante el procedimiento". Desde este punto formal, es claro que el motivo no puede prosperar, porque el "factum" no es el lugar adecuado para tratar estos temas jurídicos, sino en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Ahora bien, si lo reconducimos a una especie de "incongruencia omisiva", por la vía autorizada en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tampoco puede prosperar, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia ha tratado todos los aludidos temas, argumentando que los legales representantes de las entidades acusadoras declararon en el plenario que nunca vendían fruta a comisión, y menos sin un contrato previo, ni les constaba que el inculpado hubiera enviado a las empresas de referencia liquidación alguna en este sentido, y desde luego, que no existían documentos en autos que soportasen una alegación como la efectuada por el acusado, ni otra prueba que justificase tal venta a comisión. Y con respecto a la mala calidad de la fruta servida, es evidente que tampoco contaron los jueces "a quibus" con elemento probatorio en este sentido, siendo razonable pensar que, en tal caso, alguna comunicación por escrito se hubiera efectuado ante las proveedoras, o se hubiera practicado un peritaje para su acreditación, ninguno de los cuales consta en la causa, siendo los elementos documentales que ahora pretende invocar, como veremos más adelante, simples declaraciones de parte, sin otro valor que su misma palabra, lo que ha quedado desvirtuado mediante las pruebas practicadas en el juicio oral, en donde constan las facturas para el pago de la mercancía, sin alusión a los elementos de comisión mercantil, que ahora alude el autor del recurso. Por lo demás, nada consta en los escritos de calificación definitiva, acerca de estas cuestiones, que, por lo demás, como decimos, la Sala sentenciadora de instancia dio oportuna respuesta.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El motivo sexto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del principio acusatorio, lo que se repite en el séptimo y en el octvao, con igual planteamiento.

En su desarrollo, el recurrente reconoce que el Ministerio fiscal efectuó una calificación alternativa: primeramente consideró al acusado como autor de un delito continuado de estafa, y alternativamente, para el caso de que se probara relación mercantil de comisionista, el delito de apropiación indebida. Y paladinamente se admite por el recurrente que "el debate a lo largo de todo el procedimiento", se centró precisamente en si el acusado era "comprador de la mercancía remitida por las mercantiles querellantes", "o bien como comisionista de las mismas".

La queja, que no tiene el más mínimo fundamento, deberá ser desestimada. En efecto, el artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que "las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia". Además, con relación al principio acusatorio, desde antiguo, esta Sala tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español ... exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. STS 7 de diciembre de 1996 ); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. STS 15 julio 1991 ).

De modo que el motivo, como hemos anunciado, no puede prosperar, ya que lo basa el autor del recurso en que el acusado no pudo conocer "los hechos que se le imputan", lo cual se contradice con su mismo planteamiento, como ya hemos analizado.

CUARTO

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran que el acusado solicitó un primer pedido de fruta a la empresa "S.P. Fruits S. L." por importe de 1.259 euros, que abonó, dentro del plazo acordado, ganándose la confianza de los proveedores, procediendo a continuación a efectuar otros cinco pedidos más (mayo y junio de 2002), que puntualmente servidos fueron impagados, al no tener el acusado intención alguna de pagarlos, "fingiendo una apariencia de seriedad y solvencia de la que en realidad carecía". En el mes de junio de 2002, el acusado entró en contacto con la empresa "Condalfruit, S.L.", encargando dos pedidos de fruta, remitiéndose las facturas, que resultaron igualmente impagadas. Consta también con vocación fáctica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que el Sr. Carlos Alberto se encontraba ilocalizable, de modo que los representantes de ambas compañías proveedoras, se trasladaron de Barcelona a Oviedo, no hallándose en el local donde se ubicaba su empresa, y al ser advertida su presencia, trató de darse a la fuga.

QUINTO

Los tres primeros motivos del recurso de Carlos Alberto se articulan por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala sentenciadora de instancia, esgrimiendo para ello, como documentos, los que ya se encuentran recogidos en los hechos probados, como el obrante al folio 8 y 9, donde se hace constar ese primer pago de 1.259 euros, correspondiente al primer y único pago efectuado por el acusado. Igualmente los documentos obrantes a los folios 10, 11, 12, 13 y 14, que son los cinco pedidos sucesivos a la primera empresa proveedora de fruta, también se encuentran incorporados al "factum", y son analizados en la sentencia recurrida. Seguidamente, se queja de la inferencia que lleva a cabo el Tribunal "a quo" relativo a la falta de intención de pago precedente de los aludidos pedidos, lo que analizaremos posteriormente, y tras ello, sin prueba alguna que justifique sus alegaciones defensivas, plantea el tema del mal estado de la mercancía servida, y su venta a bajo precio. Ahora bien, no existe un solo elemento documental que acredite el mal estado de la fruta servida, ni, como sería lo normal, una comunicación dirigida a las empresas proveedoras en tal sentido. Es más, ni siquiera se planteó esta circunstancia durante la instrucción sumarial, en donde exclusivamente alegó que no pudo pagar la mercancía servida, debido a la mala situación económica por la que atravesaba.

En el segundo motivo de contenido casacional, vuelve a repetir las alegaciones referidas, insiste en el documento de pago de los 1.259 euros, al que ya nos hemos referido, y los sucesivos pedidos, ya tenidos en consideración por la Sala sentenciadora de instancia. Añade el alegato impugnatorio de la falta de comunicación de las facturas, sin ningún elemento probatorio que lo justifique, en contra del criterio seguido por el Tribunal de instancia, en la valoración probatoria, todo ello a los efectos de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se refiere en el tercer motivo a la provisión efectuada por "Condalfruit, S.L.", concretamente los pedidos servidos con fechas 6 y 10 de junio de 2002, manteniendo en el desarrollo del motivo que "el valor de la mercancía no es el que consta en las facturas, sino el que las mismas obtuvieron en el mercado en el momento de su venta, cantidad de la que ha resultar deudor mi mandante como ha reconocido desde el primer momento y cuyo abono ha realizado en el curso del procedimiento penal". Realmente, no puede mantenerse que el precio de pago de la mercancía servida se encuentre en relación con el obtenido por el acusado en el mercado, pues podría ni siquiera haberlo vendido, o fijado el precio que tuviera por conveniente, lógicamente mayor que el de compra, y por ello no sería éste el que hubiese de pagarse al proveedor, sino el convenido, que es el reflejado en las facturas. En todo caso, no es ésta la cuestión que se debate en el curso de este procedimiento penal, sino la existencia de un dolo antecedente de impago de la mercancía referida que la Sala sentenciadora de instancia ha extraído de ciertos elementos indiciarios, que analizaremos en el lugar oportuno.

SEXTO

El cuarto motivo de contenido casacional, articulado como los anteriores al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero con cita incorrecta, también del número primero de dicho precepto adjetivo, lo que produce confusión sobre el verdadero cauce casacional empleado por el recurrente, se dirige a poner en duda una afirmación que no se encuentra incluida en los hechos probados de la sentencia recurrida, sino en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico segundo de la misma, relativa al mal estado de la fruta. Basa el recurrente el motivo en prueba de naturaleza personal, como es la propia declaración del acusado, efectuada el día 30 de octubre de 2002, y que no puede ser tomada en consideración por no tratarse de un documento literosuficiente, según doctrina reiterada de esta Sala Casacional, y en los folios 50, 52, y 72 a 75, que son liquidaciones de ventas de frutas, de donde no puede extraerse el error pretendido por el autor del recurso. Como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia, la venta inmediata a bajo precio, lo que revela ordinariamente es el reforzamiento del ánimo defraudatorio, inferencia sobre la cual el Tribunal de instancia ha construido el delito continuado de estafa, y que en esta sede casacional no puede ser considerada absurda o arbitraria, sin que podamos sustituir este criterio por el nuestro.

El recurrente considera que en el delito de estafa se hallaba ausente el engaño antecedente o intención de engañar. Faltó, a su juicio, la creación de esa falsa apariencia de la realidad, por la que se hace creer al sujeto pasivo lo que no es cierto y se le induce a realizar un acto de desplazamiento patrimonial nocivo a los intereses propios o de otra persona. El engaño ha de ser bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad, impulsándole a realizar el acto dispositivo.

En relación con tal inferencia, que se basa en la adquisición de pedidos sin cobertura de pago de ninguno de ellos, salvo el primero, para ganarse la confianza de los proveedores, la reventa inmediata de la mercancía, la falta de comunicación de cualquier tipo de deficiencias de la misma, y al hecho de encontrarse en paradero desconocido, e incluso tratar de huir cuando es encontrado, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS 561/2001, de 3 de abril ).

En la estafa, el engaño es el medio de que un sujeto se sirve para mover a otro u otros a realizar un acto de disposición patrimonial del que obtiene un beneficio ilícito. Así, se crea en alguien una expectativa de regularidad negocial sin correspondencia con la realidad, puesto que, desde el principio, lo único buscado por el que induce a contratar es un enriquecimiento sin contraprestación por su parte.

Para que pueda atribuirse esa eficacia a una acción engañosa, deberá haber precedido al acto de disposición, y gozar de efectiva idoneidad como factor de producción del mismo, es decir, haberlo causado realmente.

Al respecto existe abundante jurisprudencia de esta Sala, así, las sentencias de 5 de junio y 27 de septiembre de 2000 y las de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999 .

Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones -«ad exemplum» SSTS de 17 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 1998 -, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, debemos recordar por lo que se refiere a la existencia del engaño antecedente y bastante, la condición de gestor del recurrente, profesional de la gestión de activos y pasivos financieros como se deriva de la propia carta citada y de la oferta pública de sus servicios en los medios de comunicación, a través de los que contactó el perjudicado.

La modalidad fraudulenta atribuida, es, como muy bien apunta el Tribunal de origen, la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

La inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones por parte del acusado generó una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales, que constituyó el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por la vendedora, finalmente perjudicada por el impago de una parte de los géneros remitidos a la hoy recurrente ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

La trama engañosa se desarrollaba de forma astuta y controlada, haciendo pedidos masivos a los proveedores del ramo de la alimentación y ganándose su confianza por el método de pagar, en alguna ocasión, la primera factura, lo que daba una apariencia de realidad a sus verdaderos propósitos que no eran otros, como dice el hecho probado, que enriquecerse con los productos haciéndolos suyos ( STS 961/1999, de 15 de junio ).

Como se declara en la Sentencia de 1 de abril de 1993 , es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en su mayor parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Pues bien, aunque la naturaleza del motivo impida seguir a quien lo formula en esa clase de discurso, es preciso poner de manifiesto que la conclusión que al respecto se recoge en la sentencia no es en modo alguno arbitraria. Al contrario, el Tribunal registra una nutrida secuencia de supuestos en los que se reitera idéntico modo de actuar ( STS 1480/2002, de 18 de septiembre ).

Así, constante el engaño, nada puede objetarse a la identificación en él de un dolo penal y no de simple incumplimiento contractual, por la forma seriada de reiterarse la misma actitud en todos los casos.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos deeclarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del acusado Carlos Alberto contra Sentencia núm. 264 de 16 de septiembre de 2004, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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