STS 447/2012, 6 de Junio de 2012
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2012:4188 |
| Número de Recurso | 12008/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 447/2012 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Evaristo , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González del Yerro Valdés.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, ejecutoria 2/2010, Rollo 47/2006, con fecha 19 de octubre de dos mil once dictó Auto con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó Auto el día 20 de noviembre de dos mil once, por la que se condenaba a don Evaristo como autor responsable de un Código penal, ya calificado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono por mitad de las costas del presente juicio.
SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente, y después al penado de su representación, con el resultado que obra en la ejecutoria.
Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en el citado auto, dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:NO HA LUGAR a la revisión de la condena impuesta a don Evaristo por sentencia dictada en la causa al margen referenciada.
Contra este auto cabe recurso de casación del que concocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco día hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Evaristo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por inaplicación de la DT 2ª de la LO 5/2010 .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2012.
Ampara el recurrente el único motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECrim ., denunciando la vulneración del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Alega el recurrente que, frente al argumento expuesto en la resolución recurrida, sí es procedente revisar la pena en aplicación del precepto ya citado, pues ha de entenderse esta modificación legal como ley penal más favorable, máxime cuando ya en la sentencia dictada, que le condenó a tres años y un día de prisión, se tuvo en cuenta la escasa cantidad de droga intervenida: 0,36 miligramos de cocaína con una riqueza del 99% y 0,74 gramos de heroína con una riqueza del 31,7%.
Pues bien, para la resolución del motivo hemos de remitirnos a la doctrina ya establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias nº 646/2011 de 8 de junio , 482/2011 de 31 de mayo , o 542/2011 de 14 de junio , según la cual, frente al argumento expuesto en la resolución recurrida, las disposiciones transitorias de la LO 5/2010 de modificación del Código Penal, no impiden la revisión de la pena impuesta por aplicación del art. 368.2 Cp que no era posible antes de la reforma, siempre claro está que concurran las circunstancias previstas en el nuevo tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Precisamente, respecto a esta nueva disposición legal, decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de junio , que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del Código Penal .
En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comprotamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto reiterado, procede analizar a continuación si concurren efectivamente los presupuestos necesarios para ello.
En el caso la revisión que se insta por el recurrente no es procedente. A salvo de la escasa cantidad de sustancia, el hecho refiere una dedicación continuada a la ilícita actividad, en alguna sentencia nos hemos referido a un supermercado en la venta de drogas. En este sentido, la fundamentación hace referencia a que se trataba de un punto habitual en la venta; a que al detectar la presencia policial, el acusado tira al inodoro la sustancia que tenía dipuesta para la venta; al empleo de personas que alertaban de la presencia policial; a la existencia de efectos que evidencian el destino al tráfico, no intervenidos por no afectar a la inviolabilidad domiciliaria y a las declaraciones del comprador, que había acudido con anterioridad para la compra de la sustancia tóxica. Por lo tanto, los hechos no revelan una escasa entidad en la realización de la conducta típica que ha de ser valorada no solo en términos de cantidad sino también de gravedad. Por otra parte, tampoco concurren unas circunstancias personales que afectan a una menor culpabilidad en la acción, como pudiera ser la adicción a la sustancia que detentaba y con lo que subvenía a sus necesidades.
Desde el hecho probado se relata una conducta de tráfico sin la concurrencia de hechos que evidencien los presupuestos de la reducción de la penalidad.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Evaristo , contra el Auto dictado el día 19 de octubre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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