STS, 16 de Mayo de 2012

Con fecha 10 de junio de 2010 el Juzgado de lo Social núm 35 de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Que el actor D. Cesareo , presta servicios para la Empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA desde 11.12.86, categoría de Escolta de Seguridad y siendo su salario mensual prorrateado acorde Convenio Colectivo sector. 2º) Las empresa demandada está afecta al Convenio Colecivo del sector de Seguridad en el ámbito estatal. 3º) Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05, a finales del año 20045 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art. 52 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.2.06 y recurrida en casación el TS en Sentencia de 21.02.07 , declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET . 4º) Que en virtud de la citada sentencia, el actor reclama por diferencias horas extraordinarias periodo 2005-2006 las cantiddes que aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos indifiduales incorporados an su demanda. 5º) El valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo para el año 2005 es de 7,10 euros; en el año 2006 se abonaron al actor a 7,29 euros la hora extraordinaria. 6º) La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 y 2006, es de 1.788 horas de trabajo efectivo. 7º) El número de horas extraordinarias realizadas por el actor en el año 2005 y 2006 son las que constan detalladas en los citados Anexos y no resultan controvertidas. 8º) Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC. 9º) Que posteriormente se interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria, concluyendo por sentencia del TS de 10.11.09 con reunión a la anterior sentencia de 21.02.07 . 10º) Que la cuestión debatida es de afectación general para el Sector Seguridad. 11º) Que el actor interpuso papeleta ante el SMAC el día 10.09.07, celebrándose sin efecto el 20.09.07 formulando la demandada escrito de reconvención que obra unido al Acta. 12º) Que asimismo Aproser tiene entablado un procedimiento de impugnación del Convenio Colectivo del sector por ruptura del equilibrio económico del mismo a raíz de las indicadas sentencias del TS, solicitando la nulidad de sus cláusulas económicas."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como stimo en parte la demanda de cantidad formulada por D. Cesareo contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, debo condenr y condeno a la demandada al pago al actor de doce mil doscientos setenta y dos euros (12272). No procede el interés por mora."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª Ana de la Cruz Garcia en nombre y representación de D. Cesareo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Cesareo contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 890/2007, seguidos a instancia de Cesareo , contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., en reclamación de CANTIDAD, revocando la misma y condenando a la empresa a que abone a Cesareo la cantidadad de 22.103,83 euros, en concepto de diferencias en la retribución de las horas extrqordinaris de los años 2.005 y 2.006."

Por la Letrada Marta Pérez Pire actuando en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 5 de Agosto de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida aporta la dictada con fecha 2 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso núm. 3678/2010 .

Por providencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificdo, la letrada Dª Ana de la Cruz García actuando en nombre y representación de DON Cesareo mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 6 de febrero de 2012.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de declarar la PROCEDENCIA PARCIAL. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de mayo de 2012.

El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de Prosegur compañía de Seguridad S.A. con la categoría de Encargado de seguridad, reclamando en las presentes actuaciones diferencias en concepto de horas extraordinarias realizadas a lo largo del ejercicio 2005-2006, vinculadas al importe de los complementos con lo que se retribuye la actividad en determinadas condiciones, habiendo recaído en conflicto colectivo sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 , declaró que el importe de la hora extraordinaria no podía ser inferior al de la hora ordinaria .En la actual reclamación la sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda al considerar que la misma incluía complementos extrasalariales y otros de naturaleza salarial pero sin que respecto de esto últimos se concretara la jornada extraordinaria a la que corresponden. En Suplicación, se revoca la anterior sentencia, con estimación íntegra de la pretensión.

Recurre la demandada en casación para la unificación de la doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el dos de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid . La sentencia de comparación desestima el recurso de suplicación interpuesto por trabajadores afectados por el mismo conflicto colectivo y planteado análoga reclamación al considerar que es necesaria la acreditación por los actores de que las horas extraordinarias, se realizaron, debieron serlo en las condiciones que, con carácter ordinario darían lugar al abono del complemento del que se deriva la diferencia reclamada.

Entre las dos resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el art. 217 de la LPL .

La recurrente alega la infracción de los Artículos 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores que entiende producida desde el momento en que la sentencia recurrida incluye en el cómputo del importe de las horas extraordinarias el de los complementos que acompañan a los servicios en determinadas condiciones y ello con independencia de que las mismas concurran o no.

La cuestión ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala en recursos acerca de análogas reclamaciones, existiendo coincidencia en la parte demandada y en los conceptos acerca de los que se discute en las demandas.

Es dable en consecuencia reproducir la precedente doctrina, citando como ejemplo la que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012, R.C.U.D. 2412/2011 , cuyos términos son los siguientes: La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.". Continua razonando: "Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores .".

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en la sentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007 , recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . P

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues las sentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06 y 42/08 , se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si `procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitada sentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06 , ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04 , señalando: "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria". Al referirse "al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece: "El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo". Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los "complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO .- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.

QUINTO .- Sentado el valor que corresponde a la hora extraordinaria se plantea una cuestión cual es que, si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por el actor en concepto de horas extras -por haber incluido en su cálculo los conceptos antes señalados de plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivos, y de peligrosidad variable- si procede incluir en el cálculo otros conceptos como prorrata de pagas extras, antigüedad y peligrosidad consolidada en el año 2007, habiendo procedido la recurrente a reconocer, en concepto de diferencias por horas extras, la cantidad de 213'53 euros. La Sala no puede estimar que dicha cantidad sea la que efectivamente corresponde a los conceptos reclamados ya que el actor no ha tenido conocimiento ni, por tanto, ha podido ser oído, acerca de este extremo, sin que del examen de la demanda se pueda establecer el citado importe pues, ni en la misma, ni en momento alguno a lo largo del proceso, aparece desglosada la repercusión concreta de cada uno de estos conceptos en el importe de los horas extras."

Por razones de homogeneidad y no existiendo nuevas consideraciones que aconsejen la modificación de la anterior doctrina, el recurso deberá ser resuelto con arreglo a la misma.Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación parcial del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra por la que, estimando en parte el recurso de Suplicación, se revoque también en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, condenando a la demandada al pago de las horas exraordinarias, resultantes en revisión suplicacional con arreglo a los parámetros de cálculo del segundo fundamento de esta sentencia. Sin costas, con devolución del depósito constituido para recurrir y manteniendo la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo acordado en la sentencia, procediendo en ese momento a la devolución de la diferencia entre la cantidad consignada y la adeudada.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la parcial estimación, procede la estimación parcial del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra por la que, estimando en parte el recurso de Suplicación, se revoque también en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, condenando a la demandada al pago de las horas exraordinarias, resultantes en revisión suplicacional con arreglo a los parámetros de cálculo del segundo fundamento de esta sentencia. Sin costas, con devolución del depósito constituido para recurrir y manteniendo la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo acordado en la sentencia, procediendo en ese momento a la devolución de la diferencia entre la cantidad consignada y la adeudada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.