ATS, 22 de Marzo de 2011

1. - La representación procesal de la entidad mercantil GESTAGUA, S.L., presentó el 31 de marzo de 2010 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sección 3ª), con fecha 12 de febrero de 2010, en el rollo de apelación nº 31/2010, dimanante de los autos juicio ordinario nº 945/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife.

2. - Mediante Providencia de 9 de abril de 2010 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores con fecha 14 de abril de 2010.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, y con fecha 30 de abril de 2010, presentó escrito el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de la entidad mercantil GESTAGUA, S.L., personándose en concepto de parte recurrente . Con fecha 5 de mayo de 2010, presentó sendos escritos ante esta Sala el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil SISAHEN, S.L.U. y de DON Agustín, personándose como parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 11 de enero de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 7 de febrero de 2011 la parte recurrente interesaba la admisión de los recursos interpuestos. La parte recurrida ha presentado escrito con fecha 28 de enero de 2011, manifestándose de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 . Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se ha tenido por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados conjuntamente por quien es parte demandante en el litigio, así pues, en cumplimiento de lo preceptuado en la Disposición final decimosexta 5ª de la LEC 1/2000, conviene iniciar esta resolución dejando constancia de que nos hallamos ante una Sentencia recurrible en casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, según constante doctrina de esta Sala, al haber sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo ésta superior a 150.000 euros, que por tanto es, asimismo, recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 1 de la indicada Disposición final decimosexta de la LEC 1/2000 .

2. - Por la representación del recurrente se interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, que se articula en diez motivos, al amparo del art. 469.1.2º LEC, En el Motivo 1, al amparo del motivo segundo del art. 469.1 LEC se alega incongruencia omisiva respecto de la reclamación de cantidad por le vencimiento del pacto pactado art. 218 LEC). En el Motivo 2, en base la motivo cuarto del art. 469.1 LEC por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una respuesta judicial motivada y de fondo sobre al pretensión planteada arts 24.1 y 120.3 CE por incongruencia omisiva respecto de la reclamación de cantidad por el vencimiento del plazo pactado. En el Motivo 3 en base al art. 469.1 motivo segundo, por falta de motivación y exhaustividad de la sentencia art. 218 LEC en el rechazo a la pretensión de reclamación de cantidad por vencimiento del plazo estipulado en el contrato. Motivo 4, en base al Motivo cuarto del art. 469.1 LEC, por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una respuesta judicial motivada y de fondo sobre la pretensión planteada arts 24.1 y 120.3 CE ) respecto de la petición de vencimiento del plazo estipulado en el contrato. Motivo 5, en base al motivo segundo del art. 469.1 por incongruencia omisiva respecto del levantamiento del velo art. 218 LEC Motivo 6, en base al motivo cuarto del a art. 469. 1 LEC por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una respuesta judicial motivada y de fondo sobre la pretensión planteada arts 24.1 y 120.3 CE ) por incongruencia omisiva, respecto de la petición del levantamiento del velo. Motivo 7, en base al motivo segundo del art. 469.1 LEC, por falta de motivación y exhaustividad de la sentencia art. 218 LEC respecto del rechazo a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Motivo 8 en base al motivo tercero del art. 469.1 LEC por infracción de las normas que rigen las garantías del proceso art. 286 LEC que produce indefensión. Motivo 9, en base al motivo cuarto del art. 469.1 LEC por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener un a respuesta judicial motivada y de fondo sobre al pretensión planteada arts 24.1 y 120.3 CE ) respecto al derecho a alegar hechos nuevos art. 286 LEC) y Motivo 10, en base al Motivo segundo del art. 469.1 LEC alega incongruencia ultra petita de la sentencia al pronunciarse sobre cuestiones no planteadas por las partes

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, se desarrolla en dos motivos, que señala la recurrente en su escrito con los numerales 11 y 12, en el señalado como 11, se lega la infracción del 217 LEC en lo relativo a la facilidad probatoria. En el Motivo señalado como 12 por la recurrente se alega infracción por inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

3. - Siendo la resolución recurrida susceptible de casación procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL . El recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 de carencia manifiesta de fundamento.

   En cuanto a los motivos 1, 2, 5, 6, en cuanto se alega la incongruencia omisiva al haber obviado la sentencia de apelación pronunciamiento sobre la reclamación de cantidad por el vencimiento del plazo pactado y de la petición del levantamiento del velo, no se observa la incongruencia en cuanto que la sentencia es absolutoria, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99, entre otras), no habiéndose solicitado el vencimiento por el plazo pactado, sino que se solicita una resolución del contrato complejo de préstamo y distribución, como bien dice la sentencia recurrida, no pudiendo apreciarse la incongruencia omisiva, ni se puede apreciar que esa incongruencia de existir causara indefensión a la ahora recurrente pues la parte si estima que existe una incongruencia omisiva, hubo de intentar su remedio a través de pedir el complemento o la aclaración de la sentencia conforme el art. 215 LEC lo que la ahora recurrente no hizo. No podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos de incongruencia omisiva, de suerte que si esa diligencia no se ha empleado no puede apreciarse la indefensión alegada.

   Sobre la alegación de falta de motivación y exhaustividad de la sentencia que se hace en los motivos 3, 4 y 7 esta Sala tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94 ; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo SSTC 28/94, 153/95 y 32/96 ; STS 20-3-97, que cita las anteriores). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella SSTS 174/87, 24/96 y 115/96 ) y que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99, entre otras).

   No pude apreciarse tampoco falta de motivación ni exhaustividad de la sentencia, ni como consecuencia de ello vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la sentencia no entra en la cuestión sobre el tema del vencimiento del préstamo por el transcurso del plazo, por entender que ésta no se planteó en los escritos rectores, sino que la acción ejercitada es de resolución del contrato mixto de préstamo y distribución, y en cuanto a la motivación de la inaplicación de la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo, es clara la motivación en la sentencia de primera instancia, al decir que no puede responder con su patrimonio el demandado Sr. Agustín, al no ejercitarse acción de responsabilidad social ejercitada por socios o acreedores", acción para la cual hubiesen sido competentes los juzgados mercantiles, acción que en todo caso, por este motivo quedó fuera del debate, y clara es también la inaplicación de tal doctrina en la sentencia de segunda instancia al ser la misma absolutoria, no debiendo confundirse la incongruencia y falta de motivación con la motivación no coincidente con los intereses de parte.

   En cuanto a los motivos 8 y 9, donde alega indefensión por no aceptar la sentencia de segunda instancia la alegación como hecho nuevo del vencimiento del plazo estipulado en el contrato, que hizo la parte en su alegato de conclusiones en el acto del juicio, lo cierto es que en cualquier caso, ese hecho no se había alegado hasta ese momento, lo cierto es que de esa alegación debió de darse traslado a la parte contraria para que reconociera o no el mismo, y en su caso se pudiera proponer y practicar prueba pues así lo exige el art. 286 LEC, en el párrafo 1 último inciso en relación con los apartados 2 y 3 del mismo precepto, no bastando, por tanto, una alegación verbal en la fase de conclusiones, no dándose a la parte contraria la posibilidad de rebatirla, por lo que entrar sobre este hecho hubiese causado indefensión a la parte contraria, por lo que no podemos entender aceptar que se haya causado a la recurrente indefensión efectiva alguna. Sobre el Motivo 10 donde por la recurrente se alega incongruencia ultra petita, al pronunciarse sobre cuestiones no planteadas por las partes al considerar que la parte contraria no impugnó la cuestión del vencimiento del plazo estipulado en el contrato, no existe tal incongruencia, pues la sentencia de primera instancia lo que hace es aceptar el vencimiento anticipado en base a la Cláusula Decimocuarta del contrato, pero no se pronuncia sobre el vencimiento del plazo, que sólo fue alegado en conclusiones por el Letrado de la ahora recurrente, y no se planteó debidamente como hecho nuevo como ya se ha dicho no existiendo incongruencia ultra petita ya que se plantea la cuestión por la ahora recurrente en su escrito formalizador de la apelación, y no existiendo pronunciamiento expreso alguno sobre esta cuestión en primera instancia, por lo que no se podido incurrir en reformatio in peius en perjuicio de la ahora recurrente.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN.

   El recurso de casación, en cuanto al que la recurrente denomina Motivo 11 del escrito de interposición, segundo motivo de casación), donde alega la infracción por inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición no ajustada a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada .

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC porque la recurrente, parte en todo momento de se cumplen los requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo frente al codemandado Don Agustín, eludiendo que la resolución recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba concluye la inexistencia de los motivos de resolución alegados frente a SISAHEN, S.L.U. Fundamento Jurídico Quinto), al no apreciarse los incumplimientos alegados de contrario, por lo que no entra en la responsabilidad exigida al codemandado Sr. Agustín, por lo que no existe base fáctica para aplicar la doctrina de levantamiento del velo.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al pretenderse en última instancia una revisión de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida a través de un recurso inadecuado como es el de casación, ya que si la parte recurrente no estaba conforme con dicha valoración probatoria, debió articular previamente el recurso extraordinario por infracción procesal para modificar esa base fáctica apoyo de la resolución recurrida, lo que no ha hecho de forma correcta, debiendo por ello mantenerse incólume en casación el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el ius constitutionis ".

5. - Además el denominado por la parte recurrente como Motivo 11 que constituye el motivo primero de casación, donde se alega la infracción del art. 217 LEC en lo relativo a la facilidad probatoria, según la doctrina del Tribunal Supremo, incurre en incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley por interposición defectuosa por plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación por cuanto se denuncia en el citado motivo la infracción del art. 217 LEC y referido este precepto a la carga de la prueba, resulta que tal cuestión tienen naturaleza adjetiva, lo que en todo caso excede del ámbito del recurso de casación. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a los requisitos de la sentencia como el principio de justicia rogada, la carga de la prueba, o la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias así como la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, su corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos y en aplicación de tales criterios el recurso de casación en cuanto a la infracción ahora examinada resulta improcedente, debiendo denunciarse la misma, en su caso, a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación Autos de esta Sala, entre otros, los de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

8. - Finalmente, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y art. 473.2 de la LEC 2000 y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal la entidad mercantil GESTAGUA, S.L., contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sección 3ª), con fecha 12 de febrero de 2010, en el rollo de apelación nº 31/2010, dimanante de los autos juicio ordinario nº 945/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con pérdida del depósito para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CONDENAR EN COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.