STS, 23 de Enero de 2012

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2012:371
Número de Recurso1417/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Enero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1417/2010, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 1570, dictada el 24 de noviembre de 2009 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 926/2008 , sobre resolución de 17 de octubre de 2008 de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia/Secretaría General de la Administración de Justicia, por la que se fijan los servicios mínimos para la jornada de paro convocada para el día 21 de octubre de 2008 y contra la Circular 1/2008, de la misma Secretaría, relativa a los permisos por asuntos particulares y a las licencias por formación y perfeccionamiento concedidas a los Secretarios Coordinadores Provinciales para dicho día.

Se han personado, como recurridas, la ASOCIACIÓN SINDICAL DE SECRETARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y la UNIÓN PROGRESISTA DE SECRETARIOS JUDICIALES, representadas por el procurador don Juan Antonio Fernández Múgica.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 926/2008, seguido en la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 24 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, en representación de la ASOCIACIÓN SINDICAL DE SECRETARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y la UNIÓN PROGRESISTA DE SECRETARIOS JUDICIALES, contra la Resolución de 17 de octubre de 2008 de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia/Secretaría General de la Administración de Justicia y contra la Circular 1/2008 de la Secretaría General de la Administración de Justicia declarando que dichos actos vulneran el contenido esencial del derecho de huelga y, en consecuencia, los anulamos, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO

Contra dicha resolución preparó recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 12 de enero de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito registrado el 27 de abril de 2010, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó pertinente, pidió a la Sala que

"previos los trámites oportunos, acuerde casar la citada sentencia y dicte otra por la que acuerde la conformidad a Derecho del acto impugnado en la instancia".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 30 de septiembre de 2010, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Juan Antonio Fernández Múgica, en representación de la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia y de la Unión Progresista de Secretarios Judiciales, formuló su oposición al recurso por escrito presentado el 17 de noviembre de 2010 en el que suplicó a la Sala que

"dicte Sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, confirme la Sentencia recurrida e imponga las costas al recurrente".

Por Otrosí Digo manifestó que considera innecesaria la celebración de vista pública y solicitó que se señale día y hora para la votación y fallo.

Por su parte, el Fiscal, por lo expuesto en su escrito de 29 de octubre de 2010, considera que procede estimar el presente recurso.

SEXTO

Por razones de servicio, por providencia de 30 de septiembre de 2011 se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo acordado para el 19 de octubre del mismo año y se señaló nuevamente para el día 18 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado ha recurrido en casación la sentencia nº 1570, dictada el 24 de noviembre de 2009, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso que, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, interpusieron la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia y la Unión Progresista de Secretarios Judiciales contra la resolución de 17 de octubre de 2008 de la Dirección General para la Modernización de la Administración de Justicia/Secretaría General de la Administración de Justicia por la que se fijan servicios mínimos para la jornada de paro convocada el día 21 de octubre de 2008 que afecta a los funcionarios pertenecientes al Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales y contra la Circular 1/2008 de la Secretaría General de la Administración de Justicia relativa a los permisos por asuntos particulares y a las licencias por formación y perfeccionamiento concedidos a los Secretarios Coordinadores Provinciales para el día 21 de octubre de 2008.

Esa huelga había sido convocada por las asociaciones recurrentes y su duración era de tres horas: entre las 10 y las 13 horas de ese día 21 de octubre de 2008.

La resolución calificaba como servicios esenciales diversas actuaciones procesales y fijaba el número de Secretarios Judiciales que habrían de cumplirlos en cada órgano jurisdiccional: en términos generales, dice la sentencia recurrida, se fijó en un 30% en los colegiados y la totalidad de los que servían en los Juzgados que se hallaban de guardia. En el resto, un Secretario por cada dos, tres o cuatro Juzgados de cada orden jurisdiccional, entre otras previsiones. Por su parte, la Circular obligaba a estar en su puesto de trabajo a los Secretarios Coordinadores Provinciales y ordenaba a los Secretarios de Gobierno que no concedieran permisos por asuntos particulares a los Secretarios durante la jornada de huelga, ni tampoco licencias para la formación a los Secretarios Coordinadores Provinciales. Además, imponía la revocación de las ya concedidas.

SEGUNDO

De los dos motivos que la demanda dirigía contra estos actos --la incompetencia de la autoridad que las había dictado y la desproporción y falta de justificación de los servicios impuestos-- la sentencia acogió el primero, por lo que no tuvo que abordar el segundo. En consecuencia, anuló la resolución y la circular. La razón que alegaban los recurrentes es que la Dirección General para la Modernización de la Administración de Justicia --que, conforme al Real Decreto 1125/2008, de 4 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Justicia y se modifica el Real Decreto 438/2008, de 14 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, lleva aparejada la Secretaría General de la Administración de Justicia, creada por la disposición adicional novena de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que reformó la del Poder Judicial-- es un órgano de gestión y no político. Invocaban en su apoyo la sentencia del Tribunal Constitucional 296/2006 .

La Sala de Madrid examina los rasgos con los que la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, caracteriza las Direcciones Generales en sus artículos 9.3 y 18.2 pero completa sus previsiones con su exposición de motivos, pues dice que los Directores Generales "son altos cargos con responsabilidad directiva" y, luego, en el articulado sitúa a las Direcciones Generales entre los "órganos directivos" enumerados por el artículo 6.2. Además, observa la sentencia que este criterio se reitera en el artículo 18.1 pues describe las funciones que, generalmente, les están atribuidas, de las que dice que "desbordan sin duda las de mera gestión". Observa, a continuación, que el artículo 2 del Real Decreto 438/2008 en su redacción vigente hace depender de la Secretaría de Estado de Justicia a la Secretaría General de Modernización y Relaciones con la Administración de Justicia y que la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia, ejecuta las funciones de la Secretaría General en materia de modernización de la Administración de Justicia. En fin, se fija en las funciones que le encomienda el artículo 6.2 del Real Decreto 1125/2008 .

Tales funciones, corrobora la sentencia,

"(...) no son sólo las de un órgano gestor o puramente administrativo en cuanto afectan directamente a potestades políticas o de gobierno, como son las destinadas a configurar y organizar la oficina judicial de acuerdo con el proyecto o las directrices políticas del Gobierno. Los acuerdos o decisiones de la Dirección General generan una responsabilidad política, aunque indirecta, ante el conjunto de los ciudadanos, que es la nota definitoria de la autoridad gubernativa a que se refiere el artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , según constantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional (...)".

A partir de aquí, resume lo dicho por nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2008 sobre la jurisprudencia dictada en torno al concepto de la autoridad gubernativa llamada a establecer los servicios mínimos en caso de huelga y dice:

"El mayor problema que plantea la competencia del órgano no es tanto su carácter de autoridad política o gubernativa sino su imparcialidad".

Y pasa a examinar, a la vista de las funciones que tiene asignada la Secretaría General de la Administración de Justicia, si puede predicarse de ella esa imparcialidad. A este respecto, apunta que la disposición adicional novena de la Ley Orgánica 19/2003 le encomienda "la dirección y coordinación de los Secretarios de Gobierno y del resto de secretarios judiciales" y que así lo recoge el artículo 20 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales. Indica que el artículo 6.1 del Real Decreto 1125/2008 , hizo coincidir el titular del nuevo órgano con el de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia y reproduce algunas de las funciones que les corresponden, conforme al artículo 21 del citado Reglamento Orgánico y concluye:

"Tal órgano dispone, por tanto, de ascendencia jerárquica sobre la totalidad de los miembros del Cuerpo de Secretarios, poseyendo competencias directivas sobre la actividad profesional de éstos y sobre el orden interno del Cuerpo. También está facultado para realizar determinados nombramientos, para la concesión de permisos a los Secretarios de Gobierno y para el ejercicio de facultades disciplinarias mediante la incoación y tramitación de los oportunos expedientes".

Señala, seguidamente que, para reiterada jurisprudencia "la cualidad del órgano que fija los servicios mínimos no es intrascendente ni irrelevante para el derecho de huelga" y que "una de las condiciones esenciales de la autoridad gubernativa (...) es la relativa a su imparcialidad, independencia o neutralidad en relación con el conflicto laboral que origina la huelga. La atribución a dicha autoridad de tal competencia deriva, precisamente, de la nota de imparcialidad respecto de las partes implicadas" y observa que la sentencia del Tribunal Constitucional 296/2006 , invocada por los recurrentes, versa en gran medida sobre esta cuestión, pasando a recoger su contenido y a indicar que su doctrina ha sido reiterada por las sentencias del Tribunal Constitucional 310/2006 y 36/2007 .

En este punto, tras apoyarse en las sentencias del Tribunal Constitucional 233/1997 , 33/1981 y 27/1989 , expresa así el resultado de su razonamiento:

"De las precedentes Sentencias puede deducirse que si bien la función de fijar los servicios mínimos corresponde a la autoridad con competencia material en el sector al que la huelga afecta o en el que se desarrolle, o, dicho de otro modo, a la que «le corresponda la gestión autónoma o independiente de los principales intereses generales que entren en conflicto con dicha huelga» ( STS de 15-6-2005 ), lo cierto es que dicha autoridad, como garantía esencial de su imparcialidad, ha de ser independiente o ajena a los intereses en juego en el conflicto que provoca el paro, lo que sin duda no ocurre cuando la autoridad gubernativa es la superior jerárquica de los trabajadores o funcionarios huelguistas y posee las consiguientes atribuciones directivas, disciplinarias y para efectuar determinados nombramientos.

La aplicación de esta doctrina constitucional conlleva la conclusión de que la competencia con ocasión de la huelga de Secretarios Judiciales no es extraña a las funciones de la Dirección General de Modernización de la Administración de Justicia, que es quien, por sus cometidos, se halla en disposición de juzgar sobre la actividad que reviste la condición de servicios esenciales y de los medios necesarios para prestarlos. Pero la coincidencia de la titular de esa Dirección General con la de Secretaria General de la Administración de Justicia es opuesta a las condiciones de neutralidad e imparcialidad.

La Sala no acepta la alegación del Ministerio Fiscal de que la fijación de los servicios mínimos fue adoptada por dicha autoridad más en su condición de Directora General que de Secretaria General, puesto que, en definitiva, estamos ante un mismo órgano administrativo con pluralidad de funciones, algunas de ellas radicalmente vinculadas, y, por supuesto, ante una única persona titular de ambos cargos que no puede ejercer uno de ellos haciendo abstracción del resto de sus competencias".

Por último, traslada las consideraciones anteriores a la Circular 1/2008, que también anula.

Hay que advertir, en fin, que la Sala de Madrid había suspendido inaudita parte estas resoluciones por auto de 20 de octubre de 2008 y por otro del día siguiente, dictado tras oír a las partes, confirmado en súplica por el de 22 de enero de 2009, mantuvo la suspensión excepto en lo relativo a las guardias.

TERCERO

El Abogado del Estado sostiene, acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , en su único motivo de casación que la sentencia infringe el artículo 28.2 de la Constitución , la disposición adicional novena de la Ley Orgánica 19/2003 y los artículos 2.2 , 4.1 y 6.1 del Real Decreto 1125/2008 . Explica su posición diciendo que "no puede la sentencia de instancia (...) al socaire de una supuesta "contaminación" del cargo limitar la facultad de una Dirección General, para establecer dichos servicios mínimos, para los que está plenamente legitimada, máxime cuando es la propia sentencia la que (...) deja patente la competencia indiscutible de las Direcciones Generales (...) para el establecimiento de los servicios mínimos". "La supuesta --continúa-- contaminación no es un concepto esgrimible en estas cuestiones de atribución de competencias a los órganos administrativos".

CUARTO

En su escrito de oposición los recurrentes en la instancia manifiestan que el motivo de casación debe ser rechazado porque no empaña la solidez de la argumentación de la sentencia y nos dicen que no es de recibo el planteamiento de la Administración de negar la dimensión constitucional del conflicto y reducirlo a mera cuestión de legalidad ordinaria. En apoyo de estas razones, reproducen los fundamentos de la sentencia 296/2006 del Tribunal Constitucional , reiterada, nos dicen, en las 306/2006 y 36/2007 .

Subsidiariamente, recuerdan que en la demanda también combatían la resolución y la circular por la desproporción que veían en los servicios impuestos, absolutamente excesivos para una huelga de solamente tres horas en un único día.

QUINTO

El Ministerio Fiscal propugna la estimación del motivo pues del artículo 6.2 del Real Decreto 1125/2008 se deduce la naturaleza de órgano político de la Dirección General para la Modernización de la Administración de Justicia y recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional justifica que sean los órganos de esa naturaleza los llamados a establecer los servicios mínimos porque "solamente ellos serán capaces de interpretar correctamente las necesidades, no necesariamente confrontadas, que plantean, por un lado, los huelguistas y, por otro, aquellos a cuyos intereses afecta el ejercicio de este derecho fundamental. Así precisamente porque la exigencia de una apreciación equilibrada de los derechos e intereses en juego requiere la imparcialidad del órgano que establece los servicios mínimos, esta tarea no puede delegarse en quienes, dada su posición de parte interesada en el conflicto, no están en posición de apreciar todos los aspectos sociales del mismo". Y es que, subraya el Fiscal, en este caso, tal como lo señalaron en la instancia el Abogado del Estado y el Ministerio Público, los actos recurridos fueron dictados por el Director General más en esa condición que en la de Secretario General, de manera que la imparcialidad no se vió comprometida.

SEXTO

Entiende la Sala que el motivo ha de prosperar porque el Director General para la Modernización de la Administración de Justicia, cargo que lleva aparejada la Secretaría General de la Administración de Justicia, tiene la condición de autoridad gubernativa a los efectos de establecer los servicios mínimos en caso de una huelga de las características de la contemplada por la resolución y la circular impugnadas, según explicaremos a continuación. Ello, no obstante, dichas resolución y circular deben ser anuladas porque, como también indicaremos seguidamente, carecen de la imprescindible motivación que justifique los servicios que impuso la primera y las instrucciones que contenía la segunda.

La circunstancia de que el fallo que finalmente se habrá de dictar siga siendo estimatorio del recurso contencioso-administrativo no justifica en este caso que, en aplicación del efecto útil de la casación, mantengamos la sentencia de instancia pues eso supondría conservar una fundamentación contradictoria con la que procede establecer en el único extremo controvertido que examinó.

SÉPTIMO

Decíamos que la Dirección General-Secretaría General reúne los requisitos para ser considerada autoridad gubernativa porque, como bien explica la Sala de Madrid, cuyas consideraciones al respecto compartimos, no se trata de un mero órgano de gestión sino que tiene naturaleza política, atendida la posición que ocupa en la estructura organizativa del Ministerio de Justicia y las funciones que tiene encomendadas. No compartimos, en cambio, con la sentencia la negación de su idoneidad para imponer los servicios mínimos en esta huelga por carecer de la imparcialidad de la que habla el Tribunal Constitucional habida cuenta de las responsabilidades que corresponden al Secretario General para la Administración sobre el Cuerpo de Secretarios de la Administración de Justicia.

Si se lee con atención la sentencia del Tribunal Constitucional 296/2006 se comprobará que esa imparcialidad la asocia el supremo intérprete de la Constitución a la condición de órgano político y no meramente gestor. Es significativo que en esa sentencia y las 310/2006 y 36/2007 se entablase la controversia sobre este punto porque en los tres supuestos los servicios mínimos habían sido establecidos por el Director Gerente de un Servicio de Salud autonómico y en los tres las respectivas sentencias entendieron que no le correspondía dictarlos porque no podía ser tenido por autoridad gubernativa ya que se trataba de un mero órgano gestor y, por eso, carecía de la necesaria imparcialidad que sí tiene, en cambio, el órgano político. Por eso, dice la primera de estas sentencias:

"Ha sido una constante de nuestra jurisprudencia el afirmar el papel irrenunciable que a dichas autoridades, en cuanto dotadas de imparcialidad en relación con las partes en conflicto, corresponde en la determinación de las medidas necesarias para el establecimiento de los servicios mínimos (por todas, SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 193/2006, de 19 de junio , FJ 19 y las allí citadas). Siempre hemos considerado que la fijación de losmismos no puede abandonarse, de ningún modo, en manos de órganos que no tengan responsabilidad política , es decir, que no respondan ante la comunidad en su conjunto por unas decisiones que afectan de una manera muy importante al ejercicio de un derecho fundamental, como es el de huelga, de especial trascendencia para el buen funcionamiento de las relaciones laborales en un Estado social y democrático de Derecho, y a la marcha de servicios esenciales para aquélla "(s.n.).

A continuación, dice que:

"(...) ese aseguramiento de los servicios esenciales , que aparece como mecanismo básico de equilibrio entre el sano desarrollo del derecho colectivo de huelga de un grupo de ciudadanos y los intereses de la ciudadanía en general, debe ser responsabilidad de quienes tienen un mandato de tipo político y, por tanto, responden políticamente , de una manera directa o indirecta, ante dicha ciudadanía.

Y esto porque solamente ellos serán capaces de interpretar correctamente las necesidades, no necesariamente confrontadas, que plantean, por un lado, los huelguistas y, por otro, aquéllos a cuyos intereses afecta el ejercicio de este derecho fundamental . Así, precisamente porque la exigencia de una apreciación equilibrada de los derechos e intereses en juego requiere la imparcialidad del órgano que establece los servicios mínimos , esta tarea no puede delegarse en quienes, dada su posición de parte interesada en el conflicto, no están en posición idónea para apreciar todos los aspectos sociales del mismo.

Dicho de otra forma, se trata de evitar que una decisión tan importante para el ejercicio de un derecho fundamental quede en manos de quien estructuralmente no puede adoptar la posición supra partes que es necesaria para formular las medidas adecuadas que permitan, a la vez, a unos realizar plenamente su derecho de huelga constitucionalmente reconocido, y a otros tener garantizado el mantenimiento de los servicios esenciales" (s.n).

Y, más tarde, añade:

"Así pues desde fecha muy temprana, la doctrina del Tribunal ha insistido en la necesidad de que las facultades controvertidas seatribuyan a órganos que podrían denominarse como políticos o de gobierno , lo que plantea el problema, de solución no siempre fácil, de su diferenciación de los órganos propiamente administrativos. Con tal fin nuestra jurisprudencia identificó desde el primer momento ( STC 26/1981, de 17 de julio ), como criterio diferenciador definitivo, el de la responsabilidad política , que ciertamente no puede ser atribuida a órganos administrativos, lo que los distingue de los que ejercen propiamente potestades de gobierno.

En efecto, sólo órganos políticos que respondan ante la comunidad en su conjunto pueden asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga de determinados ciudadanos; ya que sólo órganos de tal naturaleza se encuentran estructuralmente capacitados para adoptar medidas que tengan en cuenta tanto los intereses de los huelguistas, como los de la ciudadanía en general, asegurando, por imperativo constitucional, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad" (s.n.).

Todavía aclarará que

"(...) al margen de la Administración en que se integre el órgano político de que se trate, hay que recordar que la STC 53/1986, de 5 de mayo , FJ 5 , ya excluyó a los órganos de gestión y administración de la empresa del círculo de titulares integrados en la noción de "autoridad gubernativa" , y que la STC 8/1992, de 16 de enero , FJ 4, precisó, como ya había apuntado la STC 27/1989, de 3 de febrero , que la autoridad gubernativa es la que tiene la potestad y el deber de determinar los servicios mínimos, "sin que pueda abandonar esa determinación (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) en manos de la entidad empleadora" (FJ 3).

Este Tribunal ha respondido así, con toda claridad, a la pretensión de trasladar gran parte de las funciones derivadas de la fijación de los servicios mínimos a órganos de gestión o no gubernativos, reafirmando que las mismas están reservadas a las autoridades políticas , independientemente de que aquéllos puedan realizar funciones de apoyo que no impliquen la toma de acuerdos decisivos para el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

Por decirlo con palabras de la STC 233/1997, de 18 de diciembre , FJ 2, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad , la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio , sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga" (s.n.).

El propio Tribunal Constitucional interpreta esta doctrina en su posterior sentencia 310/2006 cuando , refiriéndose a la 296/2006 , dice:

"En esta Sentencia constitucional, tras estudiar detalladamente el régimen jurídico al que se sujeta el Director Gerente del SESPA, se llega a la conclusión de que no se trata de un órgano político , esto es, políticamente responsable ante los ciudadanos de modo directo o indirecto, sino que le conviene la calificación de órgano de gestión y que, precisamente por ello, no reúne las condiciones de neutralidad e independencia necesarias para que la atribución de la competencia para fijar los servicios mínimos en caso de huelga pueda considerarse como respetuosa con el contenido del derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 CE " (s.n.).

Conclusión ésta que repite en los mismos términos en la sentencia 36/2007 .

A estas consideraciones se pueden añadir las que hicimos en la sentencia de 17 de noviembre de 2008 (casación 2032/2004 ), plenamente aplicables, pues allí era un subsecretario --o sea, una autoridad del mismo nivel que aquí-- el que había fijado los servicios a mantener en una huelga, en ese caso, en el transporte. En fin, cabe asimismo, apuntar que, tratándose de huelgas de empleados públicos, si se abandona el criterio indicado por el Tribunal Constitucional de la naturaleza política del órgano y se sustituye por el de la imparcialidad aisladamente considerado, sería difícil señalar dónde empieza y dónde termina. Cabría, incluso, preguntarse si es posible encontrar algún órgano gubernamental realmente ajeno al conflicto que subyace a una huelga en la Administración que, según el artículo 97 de la Constitución , dirige el Gobierno.

Por tanto, el motivo ha de prosperar y la sentencia debe ser anulada, con lo que, por exigencia del artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada.

OCTAVO

Pues bien, tal como hemos anticipado, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado y la resolución y circular impugnadas anuladas porque, según nos recuerdan en su escrito de oposición la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia y la Unión Progresista de Secretarios Judiciales, los servicios establecidos y las instrucciones impartidas sobre permisos y licencias, desproporcionados para los actores, carecen de la justificación que se exige por la doctrina del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia de esta Sala, reiterada en numerosas sentencias, de las que es suficiente ahora recordar las de 24 de octubre de 2011 (casación 974/2010), 3 de noviembre de 2010 (casación 2610/2009), 19 de diciembre de 2007 (casación 7759/2004), 11 de mayo de 2006 (casación 2430/2003) y las que en ellas se citan. En particular, encontramos que falta en la resolución y en la circular una explicación de por qué en una huelga de solamente tres horas son necesarios unos servicios superiores a los propios de los días festivos y de las razones por las cuales se ha considerado necesario el concreto número de secretarios que se indica para cada órgano o conjunto de órganos jurisdiccionales para asegurar los servicios esenciales y no otro diferente.

A falta de esa explicación obligada, procede su anulación ya que han limitado sin justificarlo un derecho fundamental e impedido que se pueda hacer el debido juicio de proporcionalidad.

NOVENO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

  1. Que ha lugar al recurso de casación nº 1417/2010, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 1570, dictada el 24 de noviembre de 2009, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que anulamos.

  2. Que estimamos el recurso nº 926/2008, interpuesto por la Asociación Sindical de Secretarios de la Administración de Justicia y la Unión Progresista de Secretarios Judiciales contra la resolución de 17 de octubre de 2008 de la Dirección General para la Modernización de la Administración de Justicia/Secretaría General de la Administración de Justicia por la que se fijan servicios mínimos para la jornada de paro convocada el día 21 de octubre de 2008 que afecta a los funcionarios pertenecientes al Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales y contra la Circular 1/2008 de la Secretaría General de la Administración de Justicia relativa a los permisos por asuntos particulares y a las licencias por formación y perfeccionamiento concedidos a los Secretarios Coordinadores Provinciales para el día 21 de octubre de 2008, resolución y circular que anulamos.

  3. Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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