STS 26/2012, 23 de Enero de 2012

En el correlativo ordinal y en base al art. 849.1º de la L.E. Criminal (corriente infracción de ley) el recurrente considera infringidos una serie de preceptos del Código Penal, pero en el fondo, sólo son directamente invocables aquéllos que a su juicio se han aplicado erróneamente ( art. 178 , 179 , 180.1º.3 , 181.1 º, 2 º, y 3 º, 182 nº 1 y 2 , 186 y 189 .2 del Código Penal , en relación a los arts. 10 , 14 , 28 , 67 y 74 del mismo cuerpo legal ).

Junto a tales invocaciones normativas añade otras de la Constitución, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a pesar de limitarse el motivo a preceptos penales de carácter sustantivo y de la Ley Orgánica nº 19 de protección a testigos y a peritos en causas criminales de 23 de diciembre de 1994, de naturaleza procesal igualmente.

1. - Esta amplia introducción le lleva a concretar en cinco apartados las cuestiones por las cuales protesta. Éstas son:

   1. el acusado desconocía el contenido de las grabaciones de CD y DVD, lo que hace deba absolvérsele del delito de posesión de material pornográfico referido a menores, si se estima que el error es invencible o condenarle por imprudencia si es vencible. Además, los propios acusadores en sus escritos calificativos afirman textualmente "no quedando acreditado que compartiera dicho material".

   2. se ha vulnerado el art. 67 del Código Penal al servirse del tipo agravado del art. 186.1 3º para, merced a su disgregación, utilizar la escasa edad de la menor para configurar la intimidación que transformaría el delito de abusos sexuales en agresiones sexuales y la discapacidad para cualificar la infracción resultante, precisamente aplicando el art. 180.1.3º del Código Penal .

   3. existen multitud de pruebas, hechos e incógnitas que no han sido despejadas por el Tribunal, no razonando ni motivando las mismas, estimando que la Audiencia incurrió en arbitrariedad por cuanto en hechos similares e idénticos ha procedido a absolver a los imputados por prevalecer la presunción de inocencia frente a la declaración de la víctima o menor. Con todo ello se infringe el deber de motivación de las sentencias impuesto por el art. 120. 3 de la Constitución Española .

   4. se vulneraron los arts. 118 , 714 y 730 de la L.E. Criminal al no querer el Tribunal dar lectura o proceder a la audición de los archivos de audio que obraban en autos, ante cuya negativa se formuló protesta, no atendida, actitud pasiva que produjo una incongruencia omisiva al no darse respuesta motivada.

   5. la ley orgánica 19/1994 se vulneró (art. 2º y 4 º) al adoptar medidas en el juicio oral que impidieron que el testigo pudiera ser visto por el acusado, sin reflejarse en el acta ni hacer partícipes de la decisión a las partes.

2. - El primero de los alegatos impugnatorios tropieza con diversos obstáculos, que impiden su apreciación, unos de carácter procesal y otros sustantivos.

   Entre los primeros, tratándose de un motivo por corriente infracción de ley, los hechos probados debían haber expresado el desconocimiento del contenido de unos soportes o grabaciones de pornografía infantil que guardaba para sí y le pertenecían. El recurrente como parte que alega el error debe probarlo y no lo ha hecho en este caso.

   Desde la óptica del derecho material esta Sala y en general los tribunales de justicia son reacios a estimar un error de significación en infracciones de carácter natural, y ello porque todo el mundo conoce que constituyen comportamientos prohibidos, siendo generalizada y obvia la comprensión de tal ilicitud.

   Entendemos que al citar el art. 14.3 del Código Penal , parece que el recurrente se está refiriendo al error de significación. Sin embargo, cuando interesa alternativamente la condena por imprudencia, la referencia necesariamente debe apuntar al error de hecho, esto es, al desconocimiento de los hechos que integran la infracción, al sostener que no sabía que poseía tales grabaciones. Mas, en el ámbito del error de hecho ( art. 14.1 del Código Penal ) no cabe la condena por imprudencia al no hallarse prevista esa modalidad comitiva de forma expresa en el Código Penal ( art. 12 del C.P ).

   Sobre el hecho en sí, no admite discusión, por lo razonable, que el tribunal haya llegado al convencimiento de que una persona que exhibió a la menor películas pornográficas de mayores (hecho probado B), poseyera grabaciones de pornografía infantil, amén de que es el poseedor el que debe acreditar que desconocía que en su poder obraba este material, cuando las pruebas todas acreditaron que era el exclusivo tenedor y propietario del mismo.

   Por último, el impugnante cree que la tipicidad del delito desaparece al propugnar las acusaciones y hacerse constar en el factum que no ha resultado acreditado que compartiera dicho material , ya que esa circunstancia, beneficiosa para el reo, trata de deslindar esta figura delictiva privilegiada, regulada en el art. nº 2 del art. 189, de la descrita en el número 1º, más castigada, pero sólo aplicable si hubiera facilitado la exhibición por cualquier medio a terceros ( art. 189.1º, b del Código Penal ).

   Por todo lo expuesto el submotivo deberá rechazarse.

3. - El apartado b) de la impugnación contenida en el motivo primero, merece la estimación, aunque lo sea con carácter teórico o retórico, ya que el error iuris no tendrá influencia en la pena.

   Es cierto que la Sala de instancia no puede separar los conceptos típicos por los que la víctima resulte más vulnerable, a efectos de apreciar la cualificación del nº 3 del art. 180.1 del Código Penal , aplicando unos (la edad) para construir una situación intimidatoria exigida por la violación ( art. 178 y 179 del C.P .), considerando que la creación y mantenimiento en la niña de un clima de intimidación y coacción contribuía a reputar todos los actos de acceso vaginal y anal (cuatro o cinco) posteriores al primero como de agresión sexual.

   Las razones para rechazar esta posibilidad se concretan en las siguientes:

   A.- En primer lugar lo impone la interpretación lógica y racional de precepto, pues si la causa de la agravación del nº 3 del art. 180.1 es la especial vulnerabilidad de la víctima, es indiferente que tal situación se haya producido por razón de la edad, enfermedad o cualquier otra situación (actualmente se incluye la discapacidad : reforma L.O. 5/2010 de 22 de junio ), o por algunas de ellas o por todas, repercutiendo la mayor o menor facilidad comitiva (vulnerabilidad) en la penalidad a imponer en la fase de individualización judicial.

   B.- Por otro lado, los hechos probados no permiten convertir los abusos sexuales en agresiones sexuales, al no hallarse descrita de forma clara en el factum la intimidación sufrida, capaz de doblegar la voluntad de la víctima.

   En el factum después de relatar en el apartado A) más de 30 ocasiones en que se produjeron conductas de abuso sexual, en el apartado c) se distingue un primer párrafo en el que se describe una clara violación del párrafo segundo de ese apartado en donde refiere que "al menos en cinco ocasiones, prevaliéndose de aquella confianza y de la discapacidad de Carmela ... conseguía penetrarla vaginalmente...".

   El aditamento de la edad solo añadiría mayor facilidad en la ejecución de los actos sexuales, pero nunca contribuirá a vencer una resistencia inexistente, por medio de la intimidación.

   C.- Por último, tampoco cabría transformar los abusos sexuales con penetración, posteriores a la violación, en violaciones por entender vencida la resistencia de la ofendida por la intimidación sufrida, ya que el principio acusatorio lo impediría radicalmente. El Fiscal y la acusación particular acusaron en sus conclusiones definitivas por un sólo delito de violación y por otro continuado de abuso sexual, lo que impide condenar por delito más grave al acusado, sin acudir a la formulación de la tesis prevista en el art. 733 de la L.E. Criminal . Quizás el supuesto contrario lo toleraría el principio acusatorio, esto es, imputar la acusación un delito continuado de agresiones sexuales, condenando luego por un delito de abuso sexual en continuidad delictiva; pero ese no es el caso.

4. - Resultando improcedente la tesis sostenida por la Audiencia, no será posible condenar al recurrente por un delito continuado de agresión sexual, al existir sólo una, a la que se añaden diversos abusos sexuales continuados. La Sala de instancia ha actuado correctamente al entender que no existía obstáculo en hacer distinciones entre los actos abusivos sin penetración, y los que contienen este elemento agravatorio, "pues unos y otros responden al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario en lo que se ha denominado progresión delictiva que infringen en el desarrollo del "iter criminis" preceptos penales menos graves y posteriormente más graves, pero que son de igual o semejante naturaleza. En definitiva se trata de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de unas relaciones sexuales prolongadas en el tiempo, que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Resultando, por tanto, correcta la consideración conjunta de este episodio delictivo continuado, posición no atacada por ninguna de las partes recurrentes, se planteó el problema a la hora de señalar la penalidad de esta actuación delictiva reiterada temporalmente, en que se concreta una clara agresión sexual y múltiples actos de abuso sexual.

   Lógicamente no pueden los abusos sexuales continuados absorber al delito de agresión sexual en la continuidad, dada la mayor reprobación penológica que implica la agresión sexual. Tampoco la agresión sexual, por ser solamente una, es susceptible de estimarse en continuidad delictiva. Si fueran dos o más agresiones, no habría ningún obstáculo dogmático para abrazar en el delito de agresión sexual continuada a los abusos sexuales continuados en el que se consumirían.

   En la hipótesis que nos concierne, la penalidad prevista para una sola agresión sexual con penetración a persona vulnerable (art. 178, 179, y 180.1.3º) es de 12 a 15 años de prisión, pena muy superior a la prevista para el delito continuado de abusos sexuales, con penetración a persona vulnerable, que daría lugar ( art. 181, 1 º, 3 y 182, 1 º y 2º, que se corresponde con el texto actual del art. 181 en sus diversos números, reformado por L.O. 5/2010 de 22 de junio ) a la imposición de una pena de 7 a 10 años, que por la continuidad podría alcanzar a 12 años y 6 meses. Como se ve y en todo caso la respuesta penal por un solo hecho (agresión sexual) es superior al delito continuado de abuso sexual con penetración que afecte a persona vulnerable.

   La decisión correcta, en ausencia de previsión legal, a la vista de la imposibilidad de sancionar las conductas de un solo episodio criminal (la tesis del Fiscal y de la acusación no prosperó y los mismos no han atacado la sentencia) separadamente, es condenar por la más grave, tomando en consideración y absorbiendo las otras de abuso sexual continuado que operarán a la hora de individualizar la pena, intensificando dentro de la horquilla legal prevista para el primero, la que allí se establezca. En este sentido, y como quiera que los abusos sexuales que se aglutinan con la agresión sexual, no se solapan o diluyen su desvalor delictivo por dicha absorción, resulta adecuado exasperar la pena, alcanzando la que el tribunal impuso de 14 años de prisión.

   El submotivo sólo puede estimarse a efectos de modificar la calificación jurídica, pero no la pena.

5. - El apartado c) referido a las pruebas, hechos e incógnitas que no han sido debidamente explicados y motivados por el tribunal de origen, constituye una afirmación inconsistente e indeterminada, en tanto no se concretan los aspectos no resueltos o no suficientemente motivados.

   La simple lectura de la sentencia nos permite comprobar que la misma, sin necesidad de llegar a la exhaustividad, razona y desarrolla con suficiente amplitud el valor de las pruebas existentes, en particular justificando la credibilidad y veracidad del testimonio de la ofendida. En todo lo demás la sentencia ha dado respuesta a las pretensiones de las partes, por lo que la supuesta deficiencia en la motivación no integra una infracción de precepto penal sustantivo, como el cauce procesal elegido impone, sino a lo sumo la vulneración del derecho a la tutela judicial.

   Por último, si lo que pretende el recurrente es comparar la sentencia absolutoria de esa misma sec. 4ª de la Audiencia Provincial de fecha 12 de marzo de 2002 (nº 19) que cita en el motivo 2º, bien pronto se comprueba que el testimonio referido de la víctima en aquel caso no se completaba con las abundantes corroboraciones objetivas con las que contó la presente causa.

   Este apartado impugnativo, como los anteriores, no puede prosperar.

6. - Acerca de la infracción de los arts. 118 , 714 y 730 de la LECriminal , la propia naturaleza del motivo debe provocar el rechazo, ya que una queja por "error iuris" no puede afectar a preceptos estrictamente procesales.

   En todo caso la alegación impugnativa debió formalizarse como denegación de prueba ( art. 850 1º de la LECriminal ), pero incluso en este último caso tampoco habría prosperado, ya que no se formuló la protesta, amén que lo que pretende probar el recurrente resultaba irrelevante e ineficaz para eludir la responsabilidad penal que se le exigía, ya que si lo que se pretende es acreditar las riñas o posibles malos tratos que la menor recibía en casa de sus padres, circunstancia que le empujaba a refugiarse en la del vecino, ello no justifica el aprovechamiento de esa situación para agredir sexualmente a la menor o abusar de ella. Dichas circunstancias y otras nada tienen que ver, en tanto el delito se considera con independencia de que el trato de la menor en su casa no fuera bueno o fuera mejorable. Y desde luego nada influyó en la credibilidad de la menor, en atención al cuidado que el tribunal de instancia observó al valorar el testimonio de la misma.

   El submotivo tampoco puede prosperar.

7. - En el apartado atinente a la adopción en juicio de medidas que impidieran la directa visualización de los testigos por el acusado (Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre), aunque fuera la decisión prudente del tribunal lo que determinó la forma de testificar estos testigos, lo cierto es que no aparece ninguna observación o protesta de las partes sobre esa resolución adoptada por el tribunal en el desarrollo del juicio, consintiéndola tácitamente.

   No obstante, los testigos nunca estuvieron ocultos a los operadores jurídicos , como aduce el recurrente, ya que tanto el Tribunal, como el Fiscal, la acusación particular y la defensa los tuvieron siempre a la vista.

   Pero además existen razones de otro orden que hacen inatendible la protesta. En primer lugar se trata de una ley procesal y no de un precepto penal sustantivo y por tanto no tendría cabida en un motivo por corriente infracción de ley y en segundo lugar no ha concretado el recurrente qué perjuicio o afección al derecho de defensa se le ha producido con tal medida, que por otro lado se revela como lógica y plausible.

   Con todo ello el submotivo debe rechazarse.

En el motivo del mismo número, el recurrente, con base en el art. 9.3 y 24 1º y 2º, cita una serie de principios y derechos constitucionales, amalgamando las supuestas infracciones para luego, al extractar su contenido, reducirlo a determinados reproches casacionales:

1. - Éstos fueron los siguientes:

   1. Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse procedido a la condena del recurrente con apoyo como única prueba, en el testimonio de la víctima.

   2. Infracción del principio de defensa y derecho a la asistencia letrada por impedir la actuación simultánea e indistinta de dos letrados nombrados al efecto para el juicio oral.

   3. Infracción del derecho de defensa por no haber permitido la utilización de los medios de prueba pertinentes, por las siguientes razones:

1. - No se encontraba en poder del tribunal de instancia ni eran conocidas por los magistrados pruebas que se obtuvieron días antes de la vista.

2. - No se permitieron oír las grabaciones halladas en el ordenador del acusado, en las que se escuchaban las amenazas, insultos y maltratos de la madre de la menor a Carmela , o habidas en otros soportes, especialmente las denuncias sobre tales hechos presentadas por el recurrente.

   El impugnante a continuación hace un análisis de las declaraciones de la menor, así como su estado ginecológico, que determinaron, según la tesis por el mantenida, su condena. A ello debe añadirse la ausencia de material pedófilo en los archivos de internet, que no fueron debidamente analizados por los técnicos.

2. - En un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia el afectado no queda autorizado a reexaminar y valorar la prueba de cargo existente en autos, facultad que compete de modo exclusivo al tribunal sentenciador ( art. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la L.E. Criminal ), debiendo limitarse el control casacional -dadas unas pruebas de cargo, regularmente obtenidas y suficientes para fundar una condena- a la racionalidad de la valoración hecha por el tribunal de instancia. No cabe, por tanto, sugerir o proponer otra valoración distinta que desde el punto de vista del recurrente se acomode mejor a su personal interés. La decisión alcanzada por el tribunal de origen -como tiene repetidamente dicho esta Sala de casación- debe analizarse desde el punto de vista de la coherencia y racionalidad, comprobando su acomodación a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, toda vez que no se trata de comparar una valoración con otra, sino más limitadamente, si la decisión escogida por el órgano jurisdiccional sentenciador soporta y mantiene la condena.

   Así, la Audiencia respecto a la credibilidad subjetiva, con el privilegio que le concede la inmediación, consideró el testimonio de la menor firme y coherente, verosímil en sí mismo, y especialmente la relación con el resultado de las demás pruebas practicadas permitían concluir que lo declarado no fue fruto de una venganza, pues en este punto el tribunal tuvo especial cuidado al considerar la situación o contexto en el que declaraba la menor, caracterizándose sus declaraciones por su solidez, firmeza y veracidad objetiva.

3. - Además, desde el parámetro de la verosimilitud existieron abundantes corroboraciones a las que la sentencia hace referencia en el fundamento segundo.

   En este sentido son de destacar:

   1. el relato de la menor sobre la distribución de la vivienda coincidente con lo que consta en el acta de registro.

   2. la existencia de películas pornográficas.

   3. informe del forense sobre la desfloración de la menor compatible con los hechos que la misma describe.

   4. informe de los psicólogos forenses que no albergaron duda alguna sobre la credibilidad de la versión de la menor, descrita con expresiones propias de la edad.

   5. las fotografías de menores desnudos, halladas en su poder y que de modo increíble el recurrente sostuvo no tener conocimiento de ellas.

   Del mismo modo, desde el prisma de la persistencia de la declaración, ésta no se produjo en sus distintas manifestaciones como repetición de un disco o lección aprendida, sino que se efectuó sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, no produciéndose contradicciones en lo sustancial y relevante, a salvo de los inevitables cambios en lo anecdótico o secundario. Téngase presente que unos recuerdos se diluyen en el tiempo y otros vienen a la mente con posterioridad, y ello sin perjuicio que en la verbalización se incurra en alguna imprecisión en aspectos nimios, consecuencia de la edad o discapacidad de la menor.

4. - De acuerdo con lo dicho resultan irrelevantes las objeciones efectuadas en el motivo por el recurrente, tales como la falta de concreción del lugar, hora o momento exacto de la ejecución de los actos libidinosos, dato difícil de recordar para cualquier persona, como tampoco es susceptible de precisar el forense la fecha de la desfloración, sino con una relativa aproximación.

   Tampoco es atendible el argumento de que, acudiendo a casa del acusado otras dos niñas (Úrsula y Zulema) amigas de la víctima, que en su momento prestaron declaraciones similares no se le condena debido a que no están desfloradas aquéllas. Pues bien, ese dato unido al informe forense que consideró a las mismas sugestionadas, y al desconocimiento de qué actos o en qué condiciones los realizó el acusado con dichas menores, a pesar de afirmar " que les metía el pene", sirvió para excluir tal imputación de la causa. Lo cierto es que no fue solo la desfloración de Carmela , compatible con su testimonio, sino las muchas corroboraciones que concurrían en su caso las que contribuyeron a formar la convicción del tribunal.

   Sin embargo, tal circunstancia que no se reseña por la Audiencia en la sentencia, lo que viene a confirmar es la tendencia del acusado a relacionarse con niñas (mujeres menores de edad) que acudían o eran atraídas a su domicilio, lo que hace más creíble la versión de la ofendida.

   Respecto a la prueba caligráfica efectuada sobre las cartas escritas por la menor, no es incompatible que le indujeran a redactarlas con el hecho de que el carácter de la escritura sea natural o espontáneo, pues en ningún caso se ha probado que cuando las escribía estuviera siendo coaccionada o amenazada.

   En definitiva, las apreciaciones valorativas del recurrente son inadecuadas en un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia, si la sentencia se apoyó en pruebas de cargo, válidas, eficaces y suficientes.

5. - Respecto a la intervención de dos letrados en la causa, el tribunal actuó con corrección al permitir la presencia de ambos en juicio, pero lógicamente exigió que el acusado eligiera cuál de ellos asumía la responsabilidad de la dirección técnica, que no puede quedar disgregada ni dispersa en evitación de las contradictorias opiniones que en su caso puedan surgir sobre su intervención en juicio o forma de enfocar la defensa. El segundo o tercer letrado sólo auxiliaría o colaboraría con el que el afectado designó como director técnico, pero la indirecta intervención de varios puede ser perturbadora, no sólo para el normal desarrollo del juicio, sino perjudicial para el propio defendido. De ahí la facultad del tribunal en orden a la delimitación de su cometido e intervención.

   Nuestra ley procesal habla siempre en singular sobre el abogado defensor y el derecho de defensa queda colmado con la existencia de uno, siendo correcta la decisión del tribunal en prohibir otra intervención que no fuera auxiliar al abogado director técnico del asunto, en las intervenciones que únicamente éste podía efectuar.

   Por último y respecto al alegato de que los miembros del tribunal no tuvieron al concluir la vista todas las pruebas a su disposición, constituye una simple manifestación de parte sobre la que no existe indicio alguno de tal situación, que el recurrente se limita a enunciar, pero sin desarrollarla o apuntar datos o pruebas que la avalen.

   Consecuentes con lo dicho el presente motivo, en sus diversas manifestaciones impugnativas, debe rechazarse.

En el motivo correspondiente a este ordinal se alega quebrantamiento de forma de conformidad a lo establecido en los artículos 850 y 851 de la LECriminal (sic), aludiendo a diversos supuestos de vicios procesales, que luego no desarrolla, concretando en el extracto del motivo únicamente algún aspecto, que son realmente los combatidos.

1. - En ese enunciado genérico entremezcla las cuestiones más dispares, reduciéndose a tres los puntos de la protesta:

   1. se vulneró el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa creando indefensión, ya que había pruebas que no se encontraban en poder del tribunal y por tanto no eran conocidas por los magistrados, tales como la pericial caligráfica, informe psicológico y psiquiátrico del acusado.

   2. se produjo una denegación de prueba, en tanto no se permitió la escucha de las grabaciones halladas en su ordenador sobre las amenazas, insultos y maltratos de la madre de la menor Carmela , ni la grabación de las denuncias presentadas por el acusado, todas incluidas en el DVD que no fué reproducido en el juicio oral, etc, todo ello en cuanto acreditativo de la situación de la menor.

   3. tampoco se permitió practicar interrogatorio del perito forense que examinó psicológicamente a las menores Úrsula y Zulema, el cual certificó que no sufrieron ninguna agresión y que la versión de los menores no es creíble.

2. - De nuevo el recurrente insiste en la simple afirmación, sin ningún intento probatorio, de que el tribunal de instancia no tenía a su disposición en el juicio y a la conclusión del mismo todas las pruebas habidas en la causa. La afirmación no es más que un alegato infundado.

   Respecto a las pruebas denegadas sólo excepcionalmente se realizó la protesta, pero incluso en los casos en que mediara este requisito formal, el acusado debía explicitar las preguntas que pretendía formular o el aspecto fáctico que pretendía probar. Conocidos estos datos en casación, su denegación aparece como plenamente acorde con el derecho de defensa, ya que las pruebas pretendidas eran absolutamente inútiles, anodinas e ineficaces.

   Las amenazas o malos tratos que pudiera soportar la menor dentro de su familia nada tienen que ver y mucho menos justifican el delito enjuiciado. Muy al contrario, el reproche personal del acusado se acrecentaría si consideramos que esa situación de cierto desamparo la aprovechó aquél para conseguir sus ilícitas apetencias frente a la menor.

   A su vez, la exoneración de responsabilidad en relación a otras dos niñas, Úrsula y Zulema, que visitaban con cierta frecuencia o eran atraídas a casa del acusado, en nada debe afectar al caso que nos ocupa, ya que las pruebas de cargo existentes en uno y otro caso fueron absolutamente distintas, y la suerte favorable del acusado en relación a los actos inicialmente atribuidos a aquél con respecto a estas menores, no es trasladable a la hipótesis que nos ocupa.

   Repetimos, que lo único que puede aportar tal circunstancia es negativo para el acusado en cuanto acredita una cierta tendencia a relacionarse con niñas menores o adolescentes.

3. - Al desarrollar el motivo y dentro de las alegaciones legales y doctrinales, insiste y repite los argumentos ya aducidos en cuestiones anteriores.

   En tal sentido nos dice que la menor acudía a su casa porque allí se sentía cómoda y segura frente a los maltratos de la madre, cuando esa fue la ocasión para agredir y abusar sexualmente de la menor.

   Vuelve a referir la inconcreción temporal de los actos delictivos realizados, cuando a nadie se le ocurre anotar el día y hora de su ocurrencia, así como el número y modalidad de los realizados. Lo usual es fiar a la memoria la descripción de los sucesos, con todas las limitaciones que ello implica, agravado por las inevitables limitaciones de expresión de la niña afectada. Desde esta óptica, resulta injustificado que el recurrente trate de confundir los más de 30 abusos sexuales sufridos, de las 4 ó 5 penetraciones soportadas.

   No constituye argumento para excluir la penetración anal el hecho que no se hayan detectado (lógicamente después de transcurrido bastante tiempo) lesiones, fisuras u otro tipo de vestigios de carácter lesivo.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

En el último de los motivos, alega error facti ( art. 849.2 de la LECriminal ), por entender que el tribunal incurrió en él al apreciar las pruebas.

1. - El censurante refiere multitud de pruebas de la causa que integran declaraciones documentadas o informes médicos o psicológicos, así como los archivos de audio, a los que hizo referencia en los anteriores motivos, concluyendo con la propia grabación del juicio.

   A partir de ahí, vuelve a desarrollar, refiriendo todo lo alegado en el motivo segundo sobre las valoraciones probatorias.

2. - El recurrente se aparta de la doctrina de esta Sala en torno al error facti, que una vez más se hace necesario recordar.

   La Sala requiere:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

   Es obvio que no concurren las exigencias jurisprudenciales mencionadas. Los informes periciales, que, concurriendo determinadas circunstancias, precisarían la calificación de documentos, no se dan en este caso.

   El recurrente no concreta los aspectos erróneos del factum, que deberían modificarse, suprimirse o añadirse a la descripción factual; tampoco se propone una redacción alternativa. En definitiva, el impugnante se basa en el motivo para una finalidad no prevista en él, concretamente, para efectuar una nueva valoración probatoria de conjunto, alcanzando otras conclusiones, que pretenden sustituir a los hechos probados. Mas, en un motivo de esta naturaleza no es posible interpretar la prueba, sino acreditar, que determinado aspecto o aspectos del relato histórico sentencial no son conformes a la realidad por oponerse a un documento "literosuficiente" o "autosuficiente", que sin mediar prueba en contrario impone otro contenido.

   Consecuentemente el motivo ha de decaer.

La estimación parcial del motivo primero hace que las costas se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 de la LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Heraclio , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por un delito de agresión sexual y exhibicionismo y otro de provocación sexual, por estimación parcial del motivo primero; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil doce.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 5 de Alzira, por delito de agresión sexual con el número 1/2010 , y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, contra Heraclio , con D.N.I. nº NUM003 , vecino de Alcántara del Jucar, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , nacido en Valencia, el 15 de febrero de 1964, hijo de Manuel y de María Ángeles, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 5 de diciembre de 2008, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima parcialmente.

Como tenemos dicho la segunda sentencia tiene por objeto corregir la calificación jurídica, ya que debe excluirse la agresión sexual en continuidad delictiva.

La continuidad se da en el abuso sexual que debe ser absorbido o considerado conjuntamente a efectos penológicos con el delito de agresión sexual, habida cuenta de que sólo se estimó un sólo delito, sin ser cuestionada o recurrida la existencia de un único episodio criminal reiterado e integrado por una conducta delictiva proyectada y desarrollada en el tiempo, pero con impedimento para estimar la continuidad delictiva, calificándola de agresión sexual, cuando por tal figura delictiva no se acusaba.