SAP Pontevedra 496/2011, 30 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 496/2011 |
| Fecha | 30 Septiembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00496/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 566/11
Asunto: VERBAL 776/10
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.496
En Pontevedra a treinta de septiembre de dos mil once.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 776/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 566/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el procurador D. SOFIA DOLDAN DE CACERES y asistido por el Letrado D. ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS, y como parte apelado-demandante: D. Jorge, representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA HERIBERTA DOCAMPO BREA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 25 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Jorge, representado por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez y asistido por la Letrada Sra. Docampo Brea, contra la entidad BANCO POPULAR DE CREDITO SA, representado por la Procuradora Sra. Doldán de Cáceres, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera denominado de tipo de interés (IRS) con nº NUM000 y fecha de vencimiento 15-7-2011 y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al demandado a abonar al actor la suma de 1543,29 euros más el interés legal devengados desde la fecha de interpelación judicial y costas.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el presente proceso se formula demanda por D. Jorge contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en pretensión de que se declare la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés con número NUM000, con fecha vencimiento de 15 julio 2011, y se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 1.543,29 euros más intereses. Se ejercitan tales pretensiones con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento.
La sentencia de instancia estima la demanda apreciando, después de una extensa exposición de las cuestiones jurídicas planteadas, considera que no se ha acreditado por la demandada que el actor fuera suficientemente informado del carácter aleatorio y del riesgo que asumía, tratándose de productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada y que sustenta en la consideración de que el demandante firmó el contrato con perfecto conocimiento de cual era su contenido, siendo claro el citado contenido y los efectos interpartes que producía.
Ciertamente el supuesto de hecho que se enjuicia es relativamente simple por cuanto resulta incontrovertido que el contrato litigioso se firmó el mismo día en que se firmó también la subrogación en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble que adquiría, así como también un contrato de seguro de vida y un seguro de hogar. El demandante y ahora apelado, niega haber tenido conocimiento alguno de firmar, entre esos documentos, un contrato de permuta financiera de tipos de interés, si bien reconoce su firma en los documentos aportados en el acto del juicio por la demandada (folios 101 a 103)en los que consta que el cliente reconoce haber sido informado que el producto puede no ser adecuado a sus conocimientos y experiencia, pero que asume por cuenta propia, libre e independientemente, los riesgos, una vez informado, así como que ha recibido un ejemplar completo de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión.
Como ya señalamos en nuestras sentencias de 7 abril 2010 y 14 abril 2011, no encontramos ante unos productos financieros complejos, difíciles de entender para la mayoría de la gente. Que, por lo demás, están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés. Decíamos en nuestra sentencia de 7 abril 2010 que:
En el momento de suscripción de los contratos estaba vigente la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Las mercantiles apelantes se constituyen en su relación contractual con Bankinter como parte débil o consumidor de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del bien o servicio, no destinándose éste a su uso comercial, ni integrándolo en ningún proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Teniendo, por lo tanto, el carácter legal de consumidor. Siéndole plenamente de aplicación las disposiciones contenidas tanto en la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales para la Contratación. Entre ellas, los arts. 10-1 c) y 10 bis-1 de la LGDCU, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, esto es, todas aquellas estipulaciones que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
En cuanto a la valoración de la Juzgadora acerca de la claridad, transparencia y sencillez de las cláusulas de los contratos litigiosos, hemos de decir que dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos.
Asimismo, a tenor del contenido del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a las entidades demandantes, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece dicha ley.
Así, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV ), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.
Y nada de esto ha hecho la entidad demandada, limitándose a poner a la firma al cliente unos formularios acerca de haber recibido información sobre el contenido y naturaleza del contrato y la entrega de las condiciones generales, pero en modo alguno se acredita cuál es la verdadera y real información que se ha dado el cliente, ni cual ha sido el test de idoneidad o, en su caso, de conveniencia, según el art. 79 bis, apartados 6 y 7 respectivamente, según se incluya o no servicio de asesoramiento. En ninguno de los documentos aportados por la demandada aparece algún cuadro con preguntas sobre la idoneidad y conveniencia de estos contratos para el cliente, ni siquiera se ha clasificado al cliente según su perfil como cliente minorista, por lo que toda esta normativa recogida en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ha de considerarse vulnerada a todos los efectos.
No constando cualificación alguna del demandante en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros complejos, no se ha acreditado que tenga preparación suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa, y real del tipo de producto y sus riesgos.
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