STS, 17 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Susana Jimenez Laz, en nombre y representación de la mercantil Sol y Sand, S.L., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha 19 de octubre de 2010, dictada en el recurso de suplicación número 1092/09 formulado por D. Jose Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cadiz de fecha 19 de enero de 2009 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Jose Carlos , frente a la empresa Sol y Sand, S.L., en reclamación de cantidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la Excepción de Prescripción alegada por la empresa demandada, de las cantidades correspondientes al período de enero/2007 a abril/2007, ambos inclusive y desestimando la demanda formulada por D. Jose Carlos frente a la empresa SOL Y SAND, S.L. debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos frente a ésta formulados".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D. Jose Carlos con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la Empresa demandada, con una antigüedad de 01-11-05, categoría laboral de Mozo de Almacén. SEGUNDO: El contrato del actor quedó extinguido por comunicación de la empresa con fecha 01- 05-08, extinción que fue declarada Despido Improcedente por este Juzgado en sentencia de 16-07-08, Autos 399/08, que no es firme al haber sido recurrida en suplicación por la empresa. TERCERO: En dicha sentencia, de acuerdo con las pruebas practicadas, se declaró que la actividad de la empresa era la de "Otro Comercio al por menor" y el Convenio Colectivo de aplicación a la relación entre las partes era el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Cádiz. CUARTO: La actividad de la empresa de acuerdo con el Certificado sobre el Impuesto de Actividades Económicas, emitido por la Agencia Tributaria de Cádiz, es la de Epígrafe "6191" "Comercio al por Mayor de Juguetes y Artículos de Deportes", con fecha de inicio el 01-01-1998. QUINTO: La actividad de la empresa de acuerdo con su página WEB: "www.solysand.com", es la de : "Distribución y venta al por mayor de artículos de Deportes, calzado, playa y deportes acuáticos, textil, disfraces, papelería (regalos y consumibles), personalización, escaparetismo, licencias, bolsos y complementos". SEXTO: El actor en el período de Enero de 2007 a Febrero de 2008 (ambos inclusive), percibió sus retribuciones conforme al C.C. del Comercio Colectivo Nacional de Comercio en General, en las siguientes cantidades mensuales: Salario base: 570,60 , P/P pagas extras: 142,65 . Total: 713,25 . SÉPTIMO: El actor reclama la aplicación en dicho período de las retribuciones fijadas en el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Cádiz con el siguiente desglose mensual: Salario base: 748,69 , P/P pagas extras: 249,56 , plus asistencia: 61,50 . Total: 1.059,75 . OCTAVO: Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-05-77 (BOE 16-6-77) se acordó que el Convenio Colectivo Sindical de la Dependencia Mercantil de Almería (BOP nº 87 de 18-4-77) para la actividad del Comercio en General sería de aplicación en todo el territorio nacional, con las exclusiones que se establecían en el párrafo siguiente. NOVENO: El actor presentó papeleta de Conciliación ante el CMAC el 28-4-08, celebrándose el acto el día 15-5-08, con el resultado de "sin Avenencia"."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Jose Carlos , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sentencia con fecha 19 de octubre de 2010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz recaída en autos sobre contrato de trabajo (cantidad), promovidos por el recurrente contra la empresa Sol y Sand, S.L. debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y, en su consecuencia, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos a dicha empresa a que abone al actor la cantidad de 3.465 euros, por diferencias de Convenio correspondientes al período mayo 2007 a febrero 2008".
La letrada Dª Susana Jiménez Laz, en nombre y representación de la empresa Sol y Sand, S.L., mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 7 de julio de 2009 (recurso nº 3717/08 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por inaplicación del Convenio Colectivo del Comercio en general, publicado en el BOE de fecha 16 de junio de 1977 y generalizado para el ámbito nacional por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de mayo de 1977 (BOE 16-6-77), y ello, en relación con el art. 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.
La cuestión debatida se centra a determinar que convenio colectivo resulta de aplicación a la relación laboral del actor con la empresa, el del Metal de la provincia de Cádiz o el del Comercio en general, a los efectos de fijar el salario del trabajador.
La sentencia recurrida declara probado que el actor, con categoría laboral de Mozo de almacén, ha prestado servicios para le empresa demandada, con una antigüedad de 1 de Noviembre de 2005 . El contrato del actor quedó extinguido el 1 de Mayo de 2008, extinción que fue declarada despido improcedente en la instancia, estando en el momento del juicio correspondiente a estos autos pendiente de suplicación. En la sentencia de despido se declaró que la actividad de la empresa era la de "Otro Comercio al por menor" y que el Convenio Colectivo aplicable era el del Comercio del Metal de la provincia de Cádiz. La actividad de la empresa de acuerdo con el Certificado sobre el Impuesto de Actividades Económicas es la de "Comercio al por mayor de juguetes y artículos de deportes".
El actor en el periodo de enero de 2007 a febrero de 2008 (ambos inclusive) percibió sus retribuciones conforme al Convenio Colectivo Nacional del Comercio en general y reclama la aplicación en ese periodo del Convenio colectivo del Metal de la Provincia de Cádiz determinante para la fijación del salario.
La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender aplicable el Convenio del Comercio en general. Sin embargo, la sentencia de suplicación estimó el recurso del actor por entender aplicable el Convenio del Metal de Cádiz. Al respecto se argumenta que el Convenio General del Comercio deriva del Convenio Colectivo Sindical de la Dependencia Mercantil de Almería que fue extendido a ámbito nacional por resolución de 30 de mayo de 1977 y se refería para su ámbito de aplicación al art. 1 de la Ordenanza del Comercio, ya derogada, motivo por el cual no es aceptable la prórroga del acto de extensión, que estaría necesitada de un nuevo procedimiento, así como de una nueva resolución de extensión dictada por la autoridad administrativa pertinente, nada de lo cual consta. Añade la resolución impugnada que entre las actividades incluidas en el catálogo no cerrado del Convenio del Comercio de Metal de Cádiz tienen mejor encaje los productos a cuyo comercio al por mayor se dedica la empresa recurrente.
Frente a la indicada sentencia, SOL y SAND, S.L. interpone el presente recurso e invoca como sentencia referencial la dictada por la misma Sala de lo Social en fecha 7 de julio de 2009 . En este supuesto, se reproducen sustancialmente los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, pues la demanda que dio origen a aquellas actuaciones fue presentada por el mismo actor frente a la misma empresa, describiéndose la misma secuencia contractual, si bien, la causa de la misma era discutir la calificación de la extinción del contrato del trabajador, que se produjo el 1 de mayo de 2008, tal como también se reseña en la sentencia impugnada, y fue considerado como despido improcedente en instancia y confirmado en suplicación. No obstante debe resaltarse que el debate de suplicación, además de la calificación de los contratos, irrelevante en este momento, se concretó en decidir cual era el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral del actor con la empresa, el General de Comercio o el del Comercio del Metal de Cádiz, inclinándose la resolución de contraste por el General de Comercio, atendiendo a los arts. 1º y 3 º de la Ordenanza del Comercio, exponiendo que dicho Convenio es de aplicación a todas las empresas dedicadas a la actividad de comercio de cualquier clase, salvo el Comercio del Metal de ámbito más singular por aplicarse exclusivamente a las empresas de este sector que queda excluido por serle de aplicación su Convenio Colectivo específico.
Debe apreciarse la existencia de fallos contradictorios, pues ante supuestos similares, en los que litigan las mismas partes en la misma posición procesal se alcanzan fallos distintos, ya que en un caso se afirma que el convenio de aplicación es el general del comercio y en el otro que es el del metal de la provincia de Cádiz, sin que obstara la conclusión anterior que la pretensión sea diversa pues en ambos casos se trata de determinar cuál es el salario del trabajador.
Cumplido el requisito de la contradicción, debemos examinar de oficio la existencia de cosa juzgada, ya que superada la exigencia de la contradicción la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo, según reiterada jurisprudencia que se cita en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2011 (Rcud. 1582/10 ).
Dicha sentencia establece como doctrina unificada al respecto que "el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos".
En el presente caso estos dos elementos concurren entre lo decidido por la sentencia firme de la Sala de Andalucía, Sevilla, de 7 de julio de 2009 y lo que se decide en estas actuaciones. En efecto, las partes del proceso que terminó con la sentencia de contraste son las mismas que actúan en este proceso, y aunque el objeto de los procesos difieren en orden a las cantidades reclamadas, en un caso indemnización subsiguiente a despido improcedente y en otro, reclamación de cantidad, esta diferencia, en palabras de la sentencia de 25 de mayo de 2011 , no es relevante, porque lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues "a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido, lo juzgado, en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".
Las anteriores consideraciones obligan a estimar de oficio la cosa juzgada y ello comporta resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esta naturaleza y confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Susana Jimenez Laz en nombre y representación de la empresa Sol y Sand, S.L., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha 19 de octubre de 2010, dictada en el recurso de suplicación nº 1092/09 , estimamos de oficio la cosa juzgada en sentido positivo y, en consecuencia, resolvemos el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esta naturaleza y confirmar la sentencia de instancia.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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