STS, 25 de Octubre de 2007

En la pieza separada de ejecución de sentencia del recurso contencioso-administrativo número 850/90 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 13 de abril de 2004, dictó Auto en cuya parte dispositiva acuerda: "DECLARAR MATERIAL Y JURÍDICAMENTE INEJECUTABLE la sentencia firme recaída en este proceso, estableciendo, en consecuencia, el derecho de la actora "Inmobiliaria Tamara, S.A.", al percibo de una indemnización por parte del Ayuntamiento demandado, con cargo a los propietarios del sector, de quinientos cincuenta mil trescientos noventa y ocho euros (550.398#), con los intereses legalmente previstos desde el día 26 de diciembre de 1.989, intereses que no se aplicarán, desde la fecha de su depósito, a la cantidad consignada en su momento por el Ayuntamiento a favor de la actora, salvo que la misma hubiera sido posteriormente retirada, caso en el cual tal cantidad devengará intereses en los mismos términos que el resto. Sin expresa imposición de costas".

Este Auto fue recurrido en súplica y resuelto éste por Auto de fecha 25 de octubre del mismo año en el que se acuerda: "1) ESTIMAR EN PARTE el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de "Inmobiliaria Tamara, SL" contra el auto de 13 de abril de 2.004, que se modifica en el exclusivo sentido de añadir a la cifra indemnizatoria allí señalada a su favor, en los términos que se indicaron, otra por la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000#), en concepto de daños morales sufridos, cantidad que deberá ser satisfecha exclusivamente por el Ayuntamiento demandado y a sus costas, y que producirá los intereses legalmente previstos desde la fecha de este auto hasta la de su completo pago. De otra parte, deberá el Ayuntamiento acreditar fehacientemente ante esta Sala la efectividad, mantenimiento, cuantía y fecha de la consignación en su caso efectuada a favor de la actora por consecuencia de proyecto de reparcelación a que se refiere la sentencia firme, a los efectos de que la cantidad equivalente señalada en concepto de indemnización en el auto impugnado devengue intereses únicamente desde tal fecha, produciéndolos en otro caso, como el resto de la indemnización fijada en el auto impugnado, desde el día 26 de diciembre de 1.989; 2 ) DESESTIMAR los recursos de súplica y sus adhesiones formulados por las otras partes citadas sin expresa imposición de costas".

Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil "Umicore Marketing Services Ibérica, S.A.U.", interponiéndolo por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 34 de la Ley Hipotecaria, así como de las sentencias del Tribunal Constitucional que cita, por falta de emplazamiento personal e inexistencia de publicidad formal en el Registro de la Propiedad sobre la existencia del proceso.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia, por la que estimando los motivos expuestos en el cuerpo del escrito, se case y anule el citado auto de 25 de noviembre de 2004 eximiendo a mi representada de cualquier responsabilidad en el pago de la indemnización establecida en el auto que declara la inejecutividad de la Sentencia 850/90 ".

También ha preparado recurso de casación contra dicho Auto la representación procesal de la mercantil "Inmobiliaria Tamara, S.L.", interponiéndolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El auto dictado en fecha 25 de octubre de 2004 contradice los términos del fallo que se ejecuta y es objeto de casación a tenor de lo establecido en el artículo 87.1.c) y 88.1.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción

El auto que se recurre contradice directamente los términos del fallo que se ejecuta (artículo

87.1.c ) LRJCA):

1) Se declara la imposibilidad de la reparcelación física sin constar acreditado que la misma sea imposible, contradiciendo de esta manera los términos del fallo que se ejecuta.

2) El auto objeto de recurso de casación es totalmente incongruente con el contenido del fallo se la sentencia del Tribunal Supremo que se pretende inejecutar, y por contra otorga validez y eficacia al acuerdo que fue declarado nulo en dicha sentencia.

3) El auto que se recurre no pone fin al incidente de inejecución de sentencia, dando lugar, incomprensiblemente, a la práctica de pruebas posteriores sobre cuestiones no decididas ni directa ni indirectamente en aquélla.

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 88.1.c ) LRJCA). Incongruencia omisiva dado que no resuelve una de las peticiones contenidas en el "petitum" del incidente de inejecución de sentencia, ni puede deducirse sea resuelto dentro del auto.

Infracción delas normas y la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 88.1.d ) LRJCA). El auto objeto de recurso contradice la doctrina jurisprudencial en cuanto a la determinación de los criterios para establecer, en su caso, la indemnización sustitutoria, conculcando los derechos del recurrente reconocidos en la sentencia del Tribunal Supremo.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...en su día Sentencia por la que, en estimación de este recurso y casación del recurrido:

Se anule el Auto de 20 de octubre de 2004 resolviendo las cuestiones de fondo planteadas en el presente recurso en el sentido de:

1) Ordenar que la Sentencia de este Tribunal de fecha 2 de noviembre de 1999 sea ejecutado en sus puros y debidos términos, procediendo al derribo de las construcciones que fueron otorgadas por el Ayuntamiento dentro del ámbito de actuación del proyecto de reparcelación "Cova Solera" con licencia a precario y las concedidas con posterioridad al 11 de octubre de 1993 (fecha de la Sentencia en primera instancia). Y proceder a la reparcelación física del aprovechamiento edificable en dichos suelos, adjudicando a Inmobiliaria Tamara S.L la cantidad de 12.732 m2 de techo, que le corresponden a tenor del coeficiente de participación que ostenta en dicho proyecto reparcelatorio (sg/ folios 6, 12 del Dictamen emitido por el arquitecto forense D. Paulino ).

2) Subsidiariamente y para el caso de que la Sala estimara la imposibilidad legal de ejecución de la Sentencia por cuestión de orden público, dar lugar a lo solicitado por esta parte en el escrito de conclusiones sucintas de 3 de abril de 2004 y en consecuencia, condenar al Ayuntamiento de Rubí al pago de la cantidad de 6.150.364,22 euros más los intereses que se devenguen desde la fecha del incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia, hasta el día de la liquidación efectiva de dicha suma.

3) Declarar contraria a derecho la parte dispositiva del fallo del Auto recurrido por el que se otorga facultad al Ayuntamiento para acreditar fehacientemente la efectividad, mantenimiento, cuantía y fecha de la consignación, en su caso efectuada, a favor de la actora por consecuencia del proyecto de reparcelación declarado nulo por la Sentencia firme, sin que pueda deducirse dicha cantidad del cómputo de intereses".

La representación procesal del Ayuntamiento de Rubí se opuso a los recursos de casación interpuestos de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia en su día por la que se desestimen éstos íntegramente, declarando plenamente ajustadas a derecho las resoluciones judiciales recurridas.

Mediante Providencia de fecha 10 de septiembre de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Es doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 58/1983, 67/1984, 109/1984, 149/1989 o 190/1990, aquella en la que se afirma que tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo, como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación.

Esas razones, para ser atendibles y para poder justificar, así, esa sustitución, deben ser jurídicas, en el sentido de que tengan sustento y deriven de una recta interpretación del ordenamiento jurídico; y deben ser de entidad, en el sentido de ser lo suficientemente intensas como para justificar que lo estatuido en el fallo sea sustituido por un equivalente pecuniario u otro tipo de prestación.

Pues bien, razones de esa clase son las que la Sala de instancia, con acierto, ha apreciado en los autos aquí recurridos en casación, en los que declara la imposibilidad material y jurídica de ejecutar en sus propios términos una sentencia que anuló un proyecto de reparcelación económica. Es así por la situación fáctica y jurídica de la unidad reparcelable que describe: está en la actualidad absolutamente consolidada por la edificación; en ella se hallan efectivamente instaladas 248 empresas con sus correspondientes trabajadores; la obtención de una o unas parcelas aptas para sustentar una edificabilidad de 12.732 metros cuadrados de techo, que son los que hubieran correspondido a la actora en una reparcelación física, no podría lograrse demoliendo sólo las construcciones realizadas con licencias a precario otorgadas en el ámbito antes de la aprobación de aquel proyecto; podrían obtenerse demoliendo las construcciones realizadas con licencias concedidas con posterioridad a la sentencia de instancia (de fecha 11 de octubre de 1993, confirmada por la de este Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999, dictada en el recurso de casación número 447 de 1994); y, ni unas ni otras licencias constituyeron en su día el objeto del recurso contencioso-administrativo. Ante una situación así, la aplicación, no vedada al adoptar decisiones sobre ejecución de sentencias, del principio de proporcionalidad, que pondere racionalmente, junto a la satisfacción del derecho declarado en sentencia, el sacrificio de otros bienes e intereses tutelables, permite una decisión como la que adoptó la Sala de instancia, pues en este caso, a diferencia de aquellos otros en los que este Tribunal afirma reiteradamente el deber de demolición de edificaciones que sí son incompatibles con la ordenación urbanística, no hay base suficiente para sostener que las levantadas al amparo de aquellas licencias lo sean realmente con la ordenación, con el desarrollo urbanístico que hubiera debido surgir a través de una gestión del planeamiento plenamente acomodada a las normas. En el caso enjuiciado, más que edificaciones ilegales, lo que hubo fue una gestión inadecuada, que indebidamente privó a la actora del suelo que hubiera debido corresponderle en la reparcelación. El fallo con el que culmina el proceso no tiene como fundamento, ni ese es su sentido, un juicio de incompatibilidad entre aquella ordenación y aquellas edificaciones, de suerte que su cumplimiento, su ejecución, no se opone, no repugna directamente la pervivencia de éstas. Como tampoco se opone al sentido del fallo, a su razón de ser, que la ejecución in natura a través de una reparcelación física se sustituya, si hay causa suficiente que lo justifique, por el equivalente económico del suelo que debió atribuirse a la actora. A su vez, la actitud de ésta en la fase declarativa del proceso, los intereses que en él hizo valer, de lo que es buena muestra lo que luego hemos de decir sobre lo pedido por ella en su escrito de conclusiones, constituye una razón más que habla en favor de la decisión adoptada por la Sala de instancia.

Procede, pues, desestimar la primera de las cuestiones que plantea la actora en los motivos de casación que formula, en la que sostiene, al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, que aquellos autos contradicen los términos del fallo que se ejecuta por declarar la imposibilidad de una reparcelación física sin estar acreditado que la misma sea imposible.

Hemos dicho, entre otras en la reciente sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado insistentemente la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse de diversos modos, cual son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, su actualización mediante la aplicación de cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios o depreciación de la moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en que se resuelve el pleito (Sentencias de 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 30 de junio, 10 y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 20, 13 y 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero, 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 3 de diciembre de 2001, 9 de febrero de 2002 y 17 de enero de 2006, entre otras).

Por lo tanto, si la Sala de instancia, para fijar la indemnización sustitutoria a la que se refiere el artículo 105.2, in fine, de la Ley de la Jurisdicción, toma como principal la cifra o cantidad equivalente al valor urbanístico de la parcela que debió atribuirse a la actora en una reparcelación física, calculando ese valor en la fecha en que ésta se habría aprobado, sí, pero añadiendo el devengo de sus intereses legales desde aquella época y no desde cualquier otra posterior; si además incorpora al quantum indemnizatorio una cantidad por el concepto de daño moral sufrido a consecuencia de la ilegal actuación administrativa; y si con cita del principio dispositivo, y como punto de partida de su razonamiento, considera también la actitud misma de la actora en aquella fase declarativa del proceso, destacando ahí que en su escrito de conclusiones solicitó, por ser consciente de la problemática que pudiera comportar la declaración de nulidad del proyecto de reparcelación impugnado, el abono de una indemnización equivalente al valor de la parcela resultante que debiera haberle correspondido, más sus intereses a partir de la fecha de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación; habremos de afirmar ahora -repetimos, tomando en cuenta todo lo anterior- que los autos aquí recurridos, al optar por un método de cálculo de la indemnización sustitutoria como el que eligen, con el devengo de aquellos intereses desde aquella fecha, con la adición que incorporan de la reparación del daño moral, y con la toma en consideración del interés hecho valer en el proceso, no dejan de atender, de satisfacer, aquello que en ese trance es esencial y susceptible de ser revisado en casación, que no es sino la racional adecuación entre la contrapartida que ahí se fija y el derecho e interés hecho valer en la litis y reconocido en la sentencia. Preservado lo anterior, las ulteriores discrepancias que aboguen por otro u otros métodos de cálculo que a juicio de la parte pudieran arrojar una contrapartida más certera, o que defiendan que el método empleado conduce a cifras distintas de las fijadas, ya no tendrán acceso a la casación, pues ésta, por derivación de lo que dispone aquel artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, ha de entenderse abierta, en los casos de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, y una vez constatada tal imposibilidad, sólo para garantizar que los términos del fallo, el sentido de la sentencia, no se contraviene con la indemnización sustitutoria fijada.

Procede por ello, al apreciar como apreciamos la racional adecuación de la contrapartida fijada, desestimar igualmente aquellas cuestiones de aquellos motivos de casación que defienden que el valor urbanístico de la parcela que debió corresponder a la actora hubiera debido calcularse a la fecha en que se declara la imposibilidad de ejecución del fallo. Aquella contrapartida, valorada en su conjunto, con todos sus componentes y con las razones en que se sustenta, no es incongruente con el sentido del fallo, ni viene a validar de hecho la reparcelación económica anulada.

En un orden lógico, procede que abordemos ahora la cuestión que plantea el motivo de casación formulado por quien es actual propietaria de una de las parcelas resultantes, que discrepa que una parte de la indemnización, la consistente en aquel valor urbanístico más sus intereses legales, a abonar por el Ayuntamiento, no se olvide, se ponga sin embargo a cargo de los propietarios del sector. Cuestión o motivo que asimismo hemos de desestimar; tanto por la razón material o sustantiva de que los propietarios del suelo incluido en la unidad reparcelable, y hoy sus sucesores, se hubieron de beneficiar con la atribución de una mayor superficie de suelo, consecuencia de la no atribución a la actora de una parcela resultante, de suerte que será correcta contrapartida de ese beneficio el correlativo empobrecimiento derivado de aquella parte de la indemnización; como por la razón formal o adjetiva de que el motivo no denuncia aquello que hubiera debido ser denunciado, a saber: la infracción, con esa puesta a cargo de esa parte de la indemnización, de las normas que regulan los efectos o el alcance subjetivo de la sentencia en ejecución. Si la sentencia, al anular aquel proyecto de reparcelación económica, producía efectos, no sólo para las partes, sino también para todas las personas afectadas (artículo 72.2, inciso primero, de la Ley de la Jurisdicción ), la misma extensión o efectos producirá cuando su fallo ha de ejecutarse a través de una indemnización sustitutoria. El motivo invoca el artículo 24.1 de la Constitución para denunciar una supuesta indefensión causada a aquellos propietarios por razón de que no fueron emplazados, dejando así de personarse en la fase declarativa del proceso; pero como bien dice la Sala de instancia, ello debió hacerse valer a través del planteamiento a tiempo de un incidente de nulidad de actuaciones, no formulado. E invoca también el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al no constar en el Registro de la Propiedad anotación de clase alguna que anunciara la existencia del proceso; lo cual tampoco es relevante, pues los terceros adquirentes se subrogan "en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos", tal y como establecía el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976 ; y tal y como establece, hoy, el artículo 18.1 de la Ley 8/2007 .

Restan en realidad dos cuestiones por analizar. Una es aquella en la que se alega que los autos recurridos no ponen fin el incidente de inejecución, dando lugar, incomprensiblemente, a la práctica de pruebas posteriores sobre cuestiones no decididas ni directa ni indirectamente en la sentencia; alegación con la que se alude a la decisión que se adopta en aquellos autos de que la cantidad que la Administración hubiera, si lo hizo, consignado a favor de la actora en el proyecto de reparcelación económica, no devengará intereses desde el día 26 de diciembre de 1989 si se prueba fehacientemente la realidad de la consignación y su mantenimiento hasta nuestros días. Alegando, la otra, un vicio de incongruencia omisiva por razón de que aquellos autos no declaran, pese a que así se solicitó, la obligación del Ayuntamiento de incluir la partida correspondiente a la indemnización sustitutoria en el próximo ejercicio, haciendo entrega de dicha cantidad más los intereses legales dentro de dicho ejercicio. Cuestiones, una y otra, que hemos de rechazar por no abrirse respecto de ellas el recurso de casación cuando lo recurrido son autos dictados en ejecución de sentencia.

La primera, y en concreto aquel aspecto de la misma referido a los efectos de la eventual consignación, no es propiamente una cuestión que hubiera de haber sido planteada en la fase declarativa de un proceso en el que lo pretendido en la demanda era la nulidad del proyecto de reparcelación económica; ni es, por tanto, una cuestión que debiendo haber sido planteada en esa fase no pueda, por ello, decidirse en aquellos autos. No es, así, una de las cuestiones a las que se refiere el inciso primero del artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción . Tampoco es una cuestión cuya decisión, la recibida en dichos autos, contradiga los términos del fallo que se ejecuta; es decir, una que encaje en la previsión del inciso final del citado precepto. Como tampoco encaja en él, ni en uno ni en otro inciso, el otro aspecto de la misma, es decir, el referido a la posibilidad que se abre de probar la realidad de la consignación y de su mantenimiento.

De igual manera, la segunda cuestión -para la que no es ocioso advertir sobre la posibilidad de aplicación, por identidad de razón, de las normas contenidas en los números 1 y 3 del artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción - tampoco encaja en ninguna de las previsiones de aquellos dos incisos del repetido artículo

87.1 .c), que son, precisa y únicamente, las que abren el recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de estos recursos de casación a las partes recurrentes, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 4000 euros, abonables por mitad por aquéllas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,