ATS, 2 de Noviembre de 2017

Por resolución de 25 de marzo de 2013 de la Dirección General de la Función Pública, Recursos Humanos e Inspección de la Consejería de Administración Pública de la Junta de Extremadura se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la segunda fase del ejercicio de oposición de las pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes del Grupo V del Personal Laboral, categoría Camarero-Limpiador, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura convocadas por Orden de 3 de octubre de 2010.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, el mismo fue estimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Mérida, que resolvió anular la resolución con retroacción de actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición a fin de que volviendo a reunirse el Tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de calificación del mismo, se procediera a realizar el segundo ejercicio respetando la base sexta apartado 2.b) de la convocatoria.

Por la Junta de Extremadura se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado, que fue desestimado parcialmente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia núm. 223/2014, de 18 de noviembre , donde acordó desestimar el recurso en la parte concerniente a la retroacción de actuaciones, toda vez que no se había realizado crítica a la sentencia del Juzgado. Sin embargo, a continuación se adentró en la cuestión de fondo, relativa a las características del segundo ejercicio, para concluir que «el tipo de examen realizado es correcto y respeta los términos de las bases». De modo que «se confirma la Sentencia en cuanto a la retroacción de actuaciones y se modifica en cuanto al tipo de ejercicio».

La Letrada de la Junta de Extremadura presentó escrito el 27 de noviembre de 2015 promoviendo incidente de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA]. Lo argumenta sobre la base del tiempo transcurrido desde que los aprobados en la convocatoria de 2010 tomaron posesión como personal laboral fijo (el 1 de junio de 2013), dado que la ejecución de la sentencia en sus propios términos implicaría que todos ellos habrían de repetir el segundo ejercicio de la oposición. Ello comportaría, a juicio de la Junta de Extremadura, unas consecuencias jurídicas desproporcionadas y contrarias a la equidad y los principios de buena fe y confianza legítima. Se propone, así, como alternativa a la ejecución en sus propios términos, «que dado que la Sra. Penélope se ha presentado al proceso selectivo convocado también para la categoría de limpiador-camarero por orden de 27 de diciembre de 2013, en el cual la última actuación ha sido la publicación de la lista de admitidos, entre los que se encuentra la Sra. Penélope , se le "guarde" a la misma la nota obtenida en el primero de los exámenes del concurso convocado en 2010 y realice el segundo de los exámenes del proceso convocado en la actualidad». Como petición subsidiaria solicita la Letrada de la Junta de Extremadura la indemnización sustitutoria.

Por auto núm. 43/2016, de 18 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Mérida , se declaró la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus propios términos, «acordando respecto de la Sra. Penélope , que habiendo solicitado tomar parte del proceso de selección convocado por Orden de 27 de diciembre de 2013 para el acceso a puestos vacantes del Grupo V del personal laboral de la Administración de la Comunidad Extremeña, para la especialidad de camarero-limpiador, a la misma se le tenga por realizado el primero de los ejercicios que conforman dicho proceso selectivo, otorgándosele una puntuación de 5.167 puntos, pudiendo ejercitar la misma su derecho de presentarse al ejercicio práctico de dicha convocatoria de 2013, todo ello, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en este incidente».

Interpuestos diversos recursos de reposición contra dicho auto, los mismos fueron desestimados por auto de 4 de julio de 2016. A su vez, la ahora recurrente - así como otros opositores - interpuso recurso de apelación contra este último, recurso que fue desestimado por sentencia núm. 211/2016, de 19 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Se confirma el criterio del Juzgado y se afirma que, en efecto, cabe hablar de imposibilidad material de ejecución de la sentencia en atención al tiempo transcurrido desde la toma de posesión de quienes superaron la oposición, a la poca posibilidad de incorporación de dichas personas al mercado de empleo y a sus situaciones personales, a lo que cabría añadir eventuales perjuicios públicos. Además, se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero que «[n]o cabe hablar de "reformatio in peius". Con la imposibilidad de ejecución y la decisión de que la parte pueda volverse a presentar al segundo ejercicio, se obtiene el mismo Derecho que el que se pretendía y en realidad que el acordado en Sentencia. No olvidemos que nuestra Sala lo que acordó fue retrotraer para la celebración de un segundo ejercicio, ello no presuponía que la recurrente lo aprobara y obtuviese plaza necesariamente. Se le facultaba para poder examinarse de nuevo y eso se concede en la Sentencia como actuación sustitutiva de la ejecutoria».

La representación procesal de Dña. Penélope ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 LJCA , afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente:

En primer lugar, la recurrente considera vulnerados los artículos 24.1 , 117.3 y 118 de la Constitución Española [CE ], los artículos 104.2 y 105.2 LJCA y la doctrina constitucional y de esta misma Sala citada en el escrito. Considera que la Junta de Extremadura excedió el plazo legal de dos meses para instar del órgano jurisdiccional la declaración de imposibilidad material de ejecución, sin que, además, haya quedado acreditada la imposibilidad material de ejecución de sentencia. Recuerda asimismo la doctrina de esta Sala conforme a la cual la prohibición a los tribunales calificadores de proponer como aprobados un número mayor que el que figura en la convocatoria no condiciona los efectos de las sentencias que revisan procesos selectivos, en especial cuando hay una importante dilación temporal, sugiriendo que esta circunstancia habría de tenerse en consideración a la hora de valorar la imposibilidad material, en particular si ello se efectúa atendiendo a la situación de los opositores que han superado las pruebas y han tomado posesión, perjudicando así a quien recurre.

En segundo lugar, se aduce la vulneración del artículo 24 CE , así como de la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que se habría incurrido en un vicio de irrazonabilidad al entender dicha Sala que la propuesta de la recurrente realizada en el trámite de ejecución era una cuestión nueva que hubiera debido plantearse en el pleito principal, cuando, se sostiene en el escrito de preparación, ya en el escrito de demanda se introdujo dicha pretensión y la misma se reitera en el incidente de ejecución como alternativa a la ejecución en sus propios términos.

Por último, se entiende infringido el artículo 105.2 LJCA , en lo concerniente al derecho a la plena indemnidad, el artículo 23.2 CE , diversos preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LPA], así como la jurisprudencia de esta Sala sobre la teoría de la pérdida de oportunidad y la reformatio in peius. En este sentido, se afirma que «[d]e forma subsidiaria a los dos motivos anteriores, reputamos absolutamente inaceptable que la Sala C-A de Extremadura entienda que con la decisión de que mi mandante pueda volverse a presentar al segundo ejercicio de un proceso selectivo distinto (convocado en 2013), guardándole la nota obtenida en la convocatoria de 2010, ésta obtiene el mismo derecho que el que pretendía y en realidad que el acordado en Sentencia (sic). Con esa "alternativa" no sólo se vulnera el derecho de mi patrocinada a la plena indemnidad que garantiza el art. 105.2 LJCA (...) sino que se empeora claramente la posición de la que partía, con lo que se infringe el principio de prohibición de "reformatio in peius", que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a la doctrina del TC (...), y a la propia Jurisprudencia del TS (...), y ello por razones muy evidentes: I. El fallo de la Sentencia nº 223/2014 de la Sala C-A de Extremadura mantenía "vivo" el proceso selectivo de 2010 ya que ordenaba la repetición del segundo examen de su fase de oposición. Sin embargo, ese mismo tribunal decide finalmente cerrarlo. II. Cerrar el proceso selectivo de 2010 reduce, indudable e inexorablemente, las posibilidades de que la Sra. Penélope acceda a una plaza fija en la Junta. Se convendrá con esta parte en que no es lo mismo poder concurrir a dos procesos selectivos que a uno solo. La pérdida de oportunidad es clamorosa (...)».

Para justificar la concurrencia de interés casacional objetivo, invoca la recurrente los supuestos contenidos en los artículos 88.2., apartados a), b ) y c ), y 88.3.a) LJCA . Sobre la base del artículo 88.2.a), se expone la jurisprudencia de esta Sala en materia de imposibilidad material de ejecución de sentencias en sus propios términos y se aborda la opción que el órgano jurisdiccional de instancia considera alternativa a la ejecución en sus propios términos. Aquí, se pone en cuestión que dicha opción resulte compatible con la garantía de plena indemnidad prevista en el artículo 105.2 LJCA . Al amparo del artículo 88.2.c) LJCA se alerta frente a la generalización de una opción de estas características en procesos selectivos en la misma y otras Administraciones Públicas. Y, en fin, en relación con el artículo 88.3.a) LJCA se parte en el escrito de preparación de la jurisprudencia existente sobre la imposibilidad material de ejecución de sentencias en sus propios términos, apuntando que, precisamente, no existe jurisprudencia que avale, con carácter general para los procesos selectivos, la opción adoptada por el órgano jurisdiccional de instancia.

Por auto de 24 de enero de 2017, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado la representación procesal de la recurrente y las representaciones procesales de quienes a continuación se indican, en calidad de recurridos: (i) la Junta de Extremadura; (ii) Dña. Virtudes , Dña. Adoracion , Dña. Brigida y otros/as afectados/as más aprobados en el proceso selectivo impugnado (que formulan oposición); y (iii) Dña. Elisa , Dña. Herminia , Dña. Montserrat y otros/as.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección.

Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a si cabe constatar la imposibilidad material de ejecución de sentencia en un proceso selectivo por el transcurso del tiempo transcurrido, con independencia de la actitud de la Administración y de su diligencia en la pronta ejecución de dicha sentencia, y cuáles serían las consecuencias conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 LJCA .

Y ello al amparo de los artículos 88.2.c ) y 88.3.a) LJCA por las razones que a continuación se expondrán y que derivan de lo ya avanzado en el Antecedente de Hecho Segundo. Esta Sala tiene reconocido el principio de completa indemnidad y reparación integral, de un lado, en materia de ejecución forzosa de resoluciones judiciales. En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de 11 de mayo de 2007, rec.núm. 5460/2002 ), citada por la recurrente, hemos señalado que, en dicha materia, «la satisfacción debida por ese incumplimiento deberá estar regida por el principio de completa indemnidad y reparación integral, de manera tal que la indemnización comprenda ciertamente todos los daños y perjuicios sufridos, pero pondere también aquéllas otras circunstancias que fundadamente demuestren que la entidad o extensión del daño ha sido inferior a la que es reclamada». De otro lado, también el artículo 105.2 LJCA encomienda al órgano jurisdiccional, constatada la imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, la adopción de «las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno». Se prevé, por lo tanto, la existencia de una indemnización por imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos y al respecto existe también un principio de indemnidad, tal y como refieren otros pronunciamientos de esta Sala asimismo reseñados en el escrito de preparación y que más adelante citamos. Todo ello, sin embargo, acaece una vez constatada dicha imposibilidad material de ejecución de la sentencia en sus propios términos, de conformidad con la doctrina elaborada por esta Sala.

Así, en sentencias anteriores hemos abordado cuestiones relacionadas con el asunto que ahora nos ocupa. Es el caso, en primer lugar, de la cuestión relativa al plazo de dos meses para instar la imposibilidad material de ejecución de sentencia tal y como se encuentra previsto en el artículo 104.2 LJCA . Aquí hemos concluido que no se trata de un plazo de caducidad y que el mismo puede interpretarse como un plazo flexible, que habrá de ser valorado en cada caso (por todas, sentencia de 29 de diciembre de 2015, recurso núm. 4179/2014 ). Sin embargo, la flexibilidad no cabe entenderla como ausencia de límite temporal alguno, singularmente en el marco del comportamiento procesal de las partes. Se ha de subrayar que en el recurso que ahora nos ocupa, y como señala la recurrente en el escrito de preparación, la sentencia fue dictada el 18 de noviembre de 2014 , mientras que no fue hasta un año después, en noviembre de 2015, cuando la Junta de Extremadura promovió el incidente de imposibilidad material de ejecución de sentencia. Tampoco durante el proceso se advirtió por la Administración de la imposibilidad o siquiera dificultad de repetir el segundo ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo convocado en 2010, circunstancia que constituyó no obstante uno de los ejes centrales del debate procesal.

En segundo lugar, cabe citar además nuestra sentencia de 14 de junio de 2016 (recurso núm. 1719/2015 ), donde ante un supuesto que presenta grandes similitudes respecto del presente y fijado un quántum indemnizatorio como alternativa a la ejecución por imposibilidad material de proceder a la misma, sostuvimos lo siguiente: «Para poder decidir sobre una inejecución se hace preciso tomar en consideración intereses y derechos de organizaciones públicas o personas ajenas al favorecido con la sentencia cuya ejecución se pretende que puedan tener una gran proyección o entidad u ostentar un carácter irreversible. Si atendemos a lo hasta ahora expuesto se constata que la Sala de instancia explicita que los perjuicios al interés general, - servicio de salud de Extremadura que tendría que cesar a los 253 enfermeros que superaron el concurso-oposición en 2009 y prestan sus servicios en aquel incidiendo así en el desarrollo de la prestación del servicio sanitario, más a terceros de buena fe, - los que superaron el concurso-oposición y han venido desempeñando sus funciones desde entonces-, supondría la repetición del segundo ejercicio para que la recurrente pudiera participar en el mismo. Pondera la Sala de instancia la desproporción entre los perjuicios a terceros de buena fe y al interés general frente al importante y fundamental derecho a la ejecución de las sentencias de un litigante. No se trata tanto de una cuestión de número como de que lo reconocido en la sentencia (...) no fue un derecho a acceder a la función pública sino la mera expectativa de acceder a una plaza de Enfermero de Atención Continuada caso de superar el segundo ejercicio del proceso selectivo que motivó el litigio. Cabe añadir que la privación de la plaza a más de doscientas personas, por razones ajenas a su voluntad y tras un largo período de tiempo en el que muchas de ellas, tal cual explicitan al oponerse al recurso distintos grupos de recurridos, han construido un horizonte personal y profesional, implicaría la producción de perjuicios personales y familiares de entidad con un alcance en bastantes casos irreversible. Y, a mayor abundamiento, su cese incidiría en el derecho a la salud de los ciudadanos beneficiarios de la asistencia sanitaria que debe prestar la Junta de Extremadura. Es notorio que la fijación de una indemnización por la imposibilidad material de ejecutar una sentencia suele darse en el ámbito de procesos de expropiación forzosa ante la imposibilidad de restitución de una finca objeto de un procedimiento expropiatorio declarado nulo por diversas razones, como la anulación del instrumento urbanístico en que se apoyaba». En esta resolución, partiendo del carácter excepcional de la declaración de imposibilidad material o legal de ejecución de sentencias, se determina la posibilidad de fijar como alternativa a la ejecución una indemnización conforme al artículo 105.2 LJCA , no discutiéndose otras opciones que pudieran ser consideradas alternativas a la ejecución.

En relación con lo establecido en el párrafo anterior se encuentran dos de los pronunciamientos citados en el escrito de preparación. Así, en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de 25 de octubre de 2007 (recurso núm. 2055/2005) sostuvimos que esta Sala «ha declarado insistentemente la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado [por la imposibilidad material o legal de ejecución], lo que puede lograrse de diversos modos, cual son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, su actualización mediante la aplicación de cualquier índice o cláusula estabilizadores, como los de precios o depreciación de la moneda, o la fijación de una cantidad indemnizatoria en atención al momento en que se resuelve el pleito». En este caso se trataba de una privación a la actora del suelo que hubiera debido corresponderle en la reparcelación, siendo así que, constatada la imposibilidad material, se procedió a fijar una indemnización sustitutiva de la reparcelación física. Por su parte, en la sentencia de 23 de junio de 2009 (recurso núm. 5330/2007 ), en materia de licencias, afirmamos lo siguiente (Fundamento de Derecho Sexto): «Por último, la recurrente achaca a la Sala de instancia que, en contra de lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no haya fijado la indemnización que proceda en sustitución de los pronunciamientos de la sentencia que no van a cumplirse por decisión de la propia Sala. No falta razón a la recurrente al echar de menos ese pronunciamiento previsto en el indicado precepto, que debería haber llevado a la propia Sala a ordenar la incoación de un incidente para concretar la referida indemnización, pero en esa ausencia no ha dejado de tener una señalada participación por omisión la propia recurrente al no hacer mención alguna a tal indemnización en los múltiples escritos que presentó ante la Sala de instancia, lo que no presupone que, una vez firme el pronunciamiento relativo a la inejecución de la sentencia, no pueda pedirlo o plantearlo e, incluso, la Sala acordar de oficio su incoación para dar acabado cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 105.2. Ahora bien, no cabe apreciar que la Sala de instancia lo haya incumplido porque, ante el silencio de la interesada, no se haya pronunciado al respecto, estando abierta la posibilidad de que, tanto de oficio como a instancia de parte, pueda abrirse ese incidente de ejecución de la sentencia y que, como esta Sala ha declarado (...), tendrá que comprender, al menos, todos los gastos efectuados en el seguimiento de un proceso, que ha resultado inútil, con el consiguiente perjuicio derivado de tal eventualidad, contraria al principio general de que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos (...)».

De lo anterior se desprende que, en efecto, esta Sala ha desarrollado una doctrina jurisprudencial sobre el principio de indemnidad ex artículo 105.2 LJCA , partiendo de la relevancia iusfundamental de la ejecución de sentencias en sus propios términos y abundando en el carácter extraordinario de la declaración de imposibilidad material o legal de ejecución de sentencias en dichos términos. Asimismo, ha definido el marco jurídico de dicha declaración, promoviendo del juez de instancia la adecuada ponderación de todos los intereses en conflicto, la debida atención de los intereses generales, pero también la toma en consideración del derecho de quien obtiene una sentencia favorable a sus pretensiones a que esta se ejecute en sus propios términos. Y dicha doctrina se ha desarrollado al amparo de lo dispuesto en el artículo 104.2 LJCA , que fija con carácter general el plazo de dos meses para instar la ejecución forzosa de la sentencia, pero que puede ser interpretado de forma flexible, conforme a las circunstancias del caso, tal y como hemos indicado. Sin embargo, como también hemos señalado, cabe plantear cuán de flexible puede ser dicho plazo y qué relevancia presenta la actuación de la Administración implicada en la fijación de límites a dicha flexibilidad, singularmente ante demoras destacadas en el planteamiento del incidente de imposibilidad material de ejecución de sentencia.

Por otro lado, y como se ha puesto de manifiesto en las líneas precedentes, no existe contundencia dogmática respecto de las posibles alternativas a la ejecución en sus propios términos y nuestra jurisprudencia no ha despejado hasta la fecha de forma definitiva la cuestión atinente a la compatibilidad entre dichas alternativas y la indemnización por sustitución, es decir, si cabe prescindir de esta última siempre y en todo caso, una vez que el órgano jurisdiccional ha declarado la imposibilidad material de ejecución y, además, ha fijado un mecanismo alternativo de ejecución. En el caso concreto, encontrándonos en un proceso selectivo, cabe plantearse si una medida como la establecida por el órgano jurisdiccional de instancia, la posibilidad de presentarse a un proceso selectivo distinto al afectado por la sentencia objeto de ejecución, es una medida alternativa que responde al mandato de los artículos 118 CE y 105.CE LJCA. Siendo así que, de admitirse la solución adoptada en la sentencia ahora recurrida, ello podría legitimar la siguiente situación: las sentencias favorables a los interesados en procesos selectivos en términos equivalentes o similares a la sentencia ahora recurrida podrían ser objeto de declaración de imposibilidad material de ejecución en los mismos términos debatidos aquí, debido al tiempo transcurrido y al impacto en los diversos intereses, y la eficacia de dicha sentencia podría quedar diferida a la participación en otro proceso selectivo, que no tiene por qué reunir características equivalentes al inicial, por ejemplo, en cuanto a dotación de plazas. A ello se suma que a la declaración de imposibilidad material de ejecución podría haber contribuido, en su caso, la Administración afectada, mediante una solicitud singularmente tardía para que fuera declarada tal inejecución material, circunstancia que redundaría - a favor de dicha Administración - en una consolidación, cuando no agravación, de los eventuales perjuicios que pudiera causar dicha ejecución (tardía) en sus propios términos. Asimismo, se habría de valorar que la participación en un nuevo proceso selectivo, necesariamente posterior, comportaría, en su caso, la incorporación al empleo público de la persona candidata en un momento asimismo ulterior al que le hubiera correspondido de haber participado en el proceso selectivo inicial.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dña. Penélope contra la sentencia núm. 211/2016, de 19 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .

Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si cabe constatar la imposibilidad material de ejecución de sentencia en un proceso selectivo por el transcurso del tiempo transcurrido, con independencia de la actitud de la Administración y de su diligencia en la pronta ejecución de dicha sentencia, y cuáles serían las consecuencias conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 LJCA .

E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 104.2 y 105.2 LJCA , en el marco de los artículos 24.1 ., 117.3 y 118 CE , así como cualesquiera otras concordantes que pudieran resultar de aplicación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 677/2017,

La Sección de Admisión