STS 1405/2016, 14 de Junio de 2016

En la Pieza de Ejecución Definitiva 66/2013 del recurso contencioso administrativo 638/2010 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con sede en Cáceres, se dictó Auto con fecha 23 de marzo de 2015 que acuerda: "Se desestiman los recursos de reposición interpuestos por el Procurador Sr. Hernández Lavado en nombre y representación de D. Bartolomé y D. Demetrio , por la procuradora Sra. Hernández de Castro en nombre y representación de Dª Elvira , y por el Procurador Sr. Leal López en nombre y representación de Dª Benita y 15 más, contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2014, el cual se confirma íntegramente. Se imponen las costas a los recurrentes."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Benita y 15 más, y por la representación de Dª Elvira se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Dª Benita y 15 más, por escrito presentado el 16 de junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Elvira por escrito de fecha 25 de junio de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Letrado de la Junta de Extremadura, por escrito de 20 de noviembre de 2015 formaliza escrito de oposición a los recursos interpuestos interesando su desestimación.

El Procurador D. Félix Guadalupe Martín, en la representación que ostenta, por escrito de 23 de noviembre de 2015 formaliza escrito de oposición a los recursos interpuestos interesando su desestimación.

La Procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre, en la representación que ostenta, por escrito de 24 de noviembre de 2015 formaliza escrito de oposición a los recursos interpuestos interesando su desestimación.

La Procuradora Dª María Asunción Sánchez González, en la representación que ostenta, por escrito de 26 de noviembre de 2015 formaliza escrito de oposición a los recursos interpuestos interesando su desestimación.

Por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2015, se tiene por apartada del recurso a Dª Sonsoles en su calidad de recurrida.

Por providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo para el día 25 de mayo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, continuando los días 1 y 8 de junio.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

Las representaciones procesales de a) Dª Elvira , y b) de Dª Benita y 15 más interponen recurso de casación 1719/2015 contra el auto dictado en la Pieza de Ejecución Definitiva 66/2013 del recurso contencioso administrativo 638/2010 deducido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el 23 de marzo de 2015 que acuerda desestimar los recursos de reposición interpuestos en nombre y representación de D. Bartolomé y D. Demetrio , en nombre y representación de Dª Elvira , en nombre y representación de Dª Benita y 15 más, contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2014 que declaró la imposibilidad material de ejecutar la sentencia de 25 de junio de 2013 fijando una indemnización a favor de Dª Elvira , de la cantidad de 40.000 euros.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Elvira

1. Un primer motivo al amparo del art. 87.1. c) LJCA , por contradecir los autos impugnados los términos del fallo que ejecutaban con vulneración del art. 24 CE .

   Alega que la sentencia que ejecutan los autos recurridos ordenó retrotraer las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición, a fin de volver a reunir el Tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de calificación, pronunciamiento del que ha hecho caso omiso la Sala de Extremadura.

   Insiste se produce merma a la tutela judicial.

   Concluye manifestando que deben casarse los autos recurridos y declarar la ejecutabilidad de la sentencia con retroacción de actuaciones, por cuanto la Sala no explica el impedimento para que vuelva a reunirse el Tribunal calificador del proceso de selección para fijar la nota de corte.

2. Un segundo motivo, subsidiario del anterior, al amparo del art. 87.1.c) LJCA , por contradecir el contenido de la sentencia y obviar el cumplimiento de los principios contenidos en los arts. 23 y 24 CE .

   Alega que la fijación de una cuantía a tanto alzado, sin argumentar ni conceptuar nada al respecto de los derechos que asisten a la recurrente, eliminan de raíz toda base jurídica que pudiera interpretarse a la hora de apoyar una hipotética imposibilidad material de ejecución.

Recurso de Dª Benita y 15 más.

También al amparo del art. 87.1. c) LJCA articula tres motivos.

1. Un primero esgrime vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE .

   Aduce que la sentencia objeto de ejecución establece con meridiana claridad las instrucciones en cuanto a los pasos que se deben dar para su ejecución, y es un derecho de todos los interesados y de los que aprobaron el primer examen que se respete el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos.

   Recalca es un derecho fundamental integrado en la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE y es el supuesto que se corresponde con las exigencias de los arts. 117.3 CE , 18.2 LOPJ y 103.2 LJCA .

   Añade que si como se indica por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, bastase con una compensación económica a la recurrente, Dª Elvira , la Sentencia dictada por la Sala no hubiera sido tan específica en cuanto a la forma en que se debe repetir el segundo de los exámenes.

2. Un segundo sostiene infracción del art. 105.2 LJCA y de la jurisprudencia que lo interpreta.

   Alega que no estamos ante una imposibilidad física ni jurídica.

   Sostiene que todos los recurrentes aprobaron el primer examen del proceso selectivo por lo que deberían concurrir a la repetición del examen y no sólo valorarse, como se hace por el TSJ de Extremadura, las alegaciones y las posibles compensaciones económicas para la recurrente originaria, de acuerdo con la resolución anterior.

   Recalca que no fueron emplazados en el procedimiento originario, en el que sin duda se hubieran personado de haberles ofrecido tal posibilidad. Invocan la STC de 3 de febrero de 1997 .

   Concluye que si el Tribunal entendiera que es imposible efectuar la ejecución subsidiariamente se deberá establecer una compensación económica para quienes han sufrido la irregularidad de la actuación de la administración. Nada se menciona sobre esta cuestión en el Auto recurrido, más allá de decir que no recurrieron en su día.

3. Un tercer motivo, invoca vulneración del art. 218 LEC en relación con la incongruencia omisiva de los autos recurridos.

   Alega la absoluta parquedad y lo escuetísimo del auto recurrido respecto a las alegaciones de los recurrentes.

   Concluye que no se ha intentado siquiera una solución que permitiera la ejecución de la Sentencia aunque fuera de forma diferente al fallo, como puede ser la nueva baremación de los aprobados en el primer examen, o bien la repetición del examen únicamente para quienes se encontraban en la situación de la Sra. Elvira .

1. La representación de Dª Irene y 5 más muestra su oposición conjunta a ambos recursos.

Niega vulneración del art. 24. CE así como el necesario respeto a los terceros ajenos actuantes de buena fe ( ATS 3 mayo de 1989 ). Considera un golpe mortal repetir el proceso selectivo dado el tiempo transcurrido.

2. La representación de Dª Frida y 31 más, también muestra su oposición conjunta a ambos recursos.

   Invoca la doctrina sobre la imposibilidad de ejecutar sentencias asi como la doctrina sobre la no desposesión de plazas a quienes resultaron adjudicatarios .

   Esgrime la doctrina de la buena fe de los que superaron el proceso selectivo. Cita las Sentencias 18 de enero 2012 , rec. casación 1073/2009 y 19 de diciembre de 2013, rec. casación 1240/2012 que reputan situación análoga.

   Aduce que la jurisprudencia ( SSTS 18 de enero de 2012, casación 1073/2009 , 19 de diciembre de 2013, casación 1240/2012 , etc.), se muestra partidaria de no desposeer de sus plazas a quienes resultaron adjudicatarios de buena fe por lo que consideran ajustada a derecho la declaración de imposibilidad de ejecución.

   Hace hincapié en que el proceso selectivo se inició en 2007 concluyendo en 2009 con la relación de aprobados que fueron nombrados personal estatutario fijo en enero de 2010.

3. La representación de Dª Belen y 38 más también muestra su oposición.

   Pone de relieve que la indemnización sustitutiva no es constitutiva de casación al amparo del art. 87.1. c) LJCA .

   Reputa inadmisibles los tres motivos de Dª Benita y otros por no darse las circunstancias del art. 87.1. c) LJCA .

   También pide su desestimación por no concurrir las violaciones esgrimidas.

   Adiciona que desde el 2007 al 2011 el temario de la convocatoria ha cambiado sustancialmente, así como que habría que comprobar si podría mantenerse el mismo tribunal de selección.

   En cuanto al recurso de Dª Elvira solicita la desestimación de ambos motivos al no atacarse la aplicación por la Sala de instancia del art. 105.2 LJCA .

4. El Letrado de la Junta de Extremadura se opone a los motivos de Dª Benita y otros. Defiende no ha habido vulneración del art. 24.1 CE ni del 105.2 LJCA . Destaca que los citados recurrentes no realizaron actuación alguna ni en vía administrativa ni en judicial.

   Coincide con el auto impugnado en que el cese de los más de doscientos enfermeros aprobados que llevan años ejerciendo su actividad es contrario a la equidad.

   Rechaza que los autos recurridos sean parcos por cuanto dan respuesta a la problemática suscitada.

   Tampoco acepta los alegatos de Dª Elvira . Señala que el fundamento cuarto de la Sentencia de 25 de junio de 2013 ya resolvió el criterio del primer ejercicio, lo que reitera el fundamento primero del auto de 20 de octubre de 2014 y el tercero del de 23 de marzo siguiente.

   Considera que los criterios de la Sala de instancia para fijar la cuantía indemnizatoria se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala.

Para resolver la cuestión sometida a debate demos tener en cuenta que :

1. La Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2013, dictada en recurso de casación 1490/2012 anuló la de 8 de marzo de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictada en el recurso número 638/2010 . En su lugar, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Elvira , contra las Resoluciones de 29 de octubre de 2008 del Tribunal calificador del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, en plazas de Diplomados Sanitarios, en la categoría de Enfermero de Atención Continuada, convocado por Resolución de 5 de junio de 2007 de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se publica la relación de aspirantes aprobados en la fase de oposición, y de 13 de agosto de 2009 de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados que anula, ordenando la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición, a fin de que volviéndose a reunir el Tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de calificación del mismo, se proceda a su repetición convocando a todos los aspirantes que aprobaron el primero, a su posterior calificación y continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión.

2. El auto impugnado de 20 de octubre de 2014 que declara la imposibilidad de ejecución expone:

.../...La razón de la Sentencia la expresa en su fundamento jurídico n° cuarto al expresar que "Constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala [por todas, sentencia de 27 de junio de 2008 (R.C. núm. 1405/2004 ; F.D. 3°); la de 15 de diciembre de 2011 ya citada (R. C. num. 4928/2010 ; F. D. 8º ); 21 de diciembre de 2011 (R.C. núm. 4572/2009 ; F.D. 4°); 18 de enero de 2012 (R.C. núm. 1073/2009 ; F.D. 4°) la relativa a que el principio

de publicidad --que ha de presidir la selección del personal estatutario de los servicios de salud, de conformidad con el artículo 29.1.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y 55.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a las que expresamente se remite la convocatoria-, «exige que los criterios de actuación del Tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica».

En el caso actual, consta acreditado que el establecimiento de la controvertida nota de corte se aprobó por el Tribunal calificador en su reunión del día 28 de octubre de 2008, esto es con posterioridad a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición , y que no se le dio ninguna publicidad, lo que permite afirmar que la fijación de dichos criterios en las condiciones indicadas no respeta la exigencia de sumisión del Tribunal a las bases, ni tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica, sin que podamos compartir la afirmación contenida en el F.D. 3° de la sentencia impugnada sobre «el hecho de que los opositores supiesen la nota de corte ni les beneficia ni les perjudica, pues siempre deberán superar un determinado número de preguntas correctas» al chocar directamente con nuestra doctrina jurisprudencial sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica a la que antes hemos hecho mención.

Así las cosas, el cumplimiento literal de la Sentencia pasa por anular el procedimiento selectivo y ordenar la retroacción de las actuaciones en el mismo al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición , a fin de que volviéndose a reunir el Tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de calificación del mismo, se proceda a su repetición convocando a todos los aspirantes que aprobaron el primero, a su posterior calificación y continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión. De ello se desprende que la actora en contra de lo que parece alegar no está en condiciones de considerarse aprobada en ese segundo ejercicio sino que la nulidad abarca a todo lo actuado desde el momento de iniciarse la práctica de ese segundo ejercicio. No vale considerar que tiene una puntuación determinada y aceptable por cuanto lo que enjuició el TS no fue que el criterio de fijación de la nota de corte por el Tribunal fuere incorrecto o no, sino únicamente que tal criterio debió fijarse con anterioridad al ejercicio.

Siendo así las cosas, las alegaciones que realiza la recurrente en cuanto a considerar que la sentencia puede ejecutarse perfectamente partiendo de la nota obtenida en ese segundo ejercicio, han de ser totalmente rechazadas. Igualmente rechazables son las alegaciones similares que formulan lo que aprobaron a su entender ese segundo ejercicio, si se hubiera fijada la nota de corte de otro modo. Con la Sentencia del T.S. en la mano, nunca serán considerados aprobados en ese procedimiento.

La defensa de la Junta de Extremadura considera que no procede ejecutar la Sentencia en sus propios términos por cuanto de hacerlo, dado el tiempo transcurrido entre la convocatoria y Resolución del concurso, y existiendo un número importante de aprobados que obtuvieron su plaza, se le causarían unos perjuicios desproporcionados, como también el interés público si hubiera que declarar el cese de todos los opositores aprobados y obligarlos a volver a concursar.

Ciertamente las partes beneficiadas por una Sentencia tienen derecho a la ejecución de la misma en sus propios términos pero el artículo 18,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , admite la existencia de imposibilidad, y el artículo 105,2 de la Ley Jurisdiccional entiende que si concurren causas de imposibilidad legal o material, el Tribunal podrá adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

Es sabido que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de ejecución de las sentencias, se concreta en que el fallo judicial pronunciado se cumpla, de manera que el ciudadano, que ha obtenido la sentencia, vea satisfecho su derecho de modo que las sentencias no se conviertan en meras declaraciones sin efectividad.

Ahora bien, la tutela jurisdiccional efectiva no alcanza a cubrir las diferentes modalidades que puede revestir la ejecución de una sentencia, pues tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido ei el fallo como una ejecución en la que por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que no puede aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Por ello cobra especial relevancia el análisis de la imposibilidad legal o material de la ejecución de las sentencias contencioso- administrativas, contemplada en el art. 105,2 de la Ley Jurisdiccional , como supuestos en los que se sustituye el cumplimiento de lo acordado en sentencia por otras medidas de ejecución o por su sustitución por una indemnización. Así pues, "el derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos no impide que en determinados supuestos ésta devenga legal o materialmente imposible, lo cual habrá de apreciarse por el órgano judicial en resolución motivada, pues el cumplimiento o ejecución de las sentencias depende de las características de cada proceso y del contenido del fallo.

En el caso que nos ocupa, la ejecución de la Sentencia pasaría por el cese de 253 enfermeros que obtuvieron plaza en un proceso selectivo que se inició en el 2007, y que culminó en cuanto a lista de aprobados en el año 2009, es decir que llevan varios años prestando sus servicios de forma pacífica. Resulta contrario a la equidad proyectar los efectos de la Sentencia sobre esos sujetos que se verían obligados a repetir la oposición e incluso podrían perder su condición de personal estatutario fijo. A este respecto merece destacarse que la Sentencia dictada en ese recurso por el Tribunal Supremo, a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia de fecha 18 de enero de 2013 , el Tribunal no hizo mención alguna en favor de la situación de tales afectados, con lo cual necesariamente se le debe dar la protección necesaria en el presente incidente.

Ese cese, obviamente supondría no sólo un daño trascendente para esos funcionarios, sino que también afectaría al interés público ya que la prestación del servicio sanitario tal y como alega la Junta de Extremadura tiene una importancia esencial en la sociedad. La actora tiene reconocido únicamente el derecho a participar en el procedimiento, respectándose el aprobado del primer ejercicio, pero se desconoce cuál sería el resultado del segundo y baremación de méritos, lo que implica que su expectativa de obtener plaza, es eso, una mera expectativa, que en aplicación de criterios de ponderación, prevalencia o proporcionalidad en relación directa con el principio de equidad, nos lleva a considerar que la Sentencia debe ser no ejecutada por imposibilidad material. Ello es así porque frente al daño para la recurrente concretado en no poder realizar ese segundo ejercicio y baremación de méritos en el concurso recurrido, con la consiguiente imprevisión del resultado final, los perjuicios que se causaría a terceros y Administración son notoriamente de mayor enjundia. Resulta por tanto desproporcionado ejecutar en sus propios términos la Sentencia.

Acordada la inejecución de la Sentencia resulta procedente conforme al artículo 105 de la Ley Jurisdiccional fijar la indemnización procedente.

La Letrada de la Junta de Extremadura solicita que en este Auto se fijen los parámetros necesarios para la determinación de la indemnización. Es cierto que La STS, Sala Tercera, sec. 5, de 4 febrero 2009, rec.: 1745/2307 . Pte.: Fernández Valverde, Rafael , señala que cuando el juez o tribunal apreciare la concurrencia de esa causa, deberá adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución y habrá de proceder, incluso, a la fijación, en su caso, de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno la sentencia dictada. "En principio, el procedimiento se considera como único, pero no existe inconveniente, de conformidad con el 71,l,d) LRJCA, para establecer simplemente las bases para la determinación de la cuantía de la indemnización, cuya definitiva concreción se realizará en ejecución de la mencionada resolución. Así en la STS de 27 junio 2006 , se señaló que "ni de la letra ni del espíritu del citado art. 105,2 de la Ley Jurisdiccional se deduce tal imposibilidad sino todo lo contrario, de manera que el hecho de señalarse, en ocasiones, tal indemnización en el propio incidente abierto a instancia de la Administración obligada a ejecutar la sentencia, no supone que así deba ser, pues tramitado el procedimiento en la forma prevista por el indicado precepto, el mismo puede terminar con la declaración de inejecutabilidad de la sentencia meramente, para, después tramitar el que permita fijar los perjuicios causados por ello, como en este caso se procedió con toda corrección por el tribunal a quo a petición de los perjudicados". En la misma línea la ya citada STS de 27 enero 2007 ".

Pero no es menos cierto que no existe obstáculo legal para fijar la indemnización en el propio incidente cuanto la recurrente ha señalado cantidad concreta y se puede realizar el cálculo sin ocasionar indefensión a las partes.

A estos efectos, no cabe duda de que deberán indemnizarse los consiguientes gastos de la actividad procesal de la actora, Y de otra parte los daños morales que supone la no ejecución de su pretensión satisfecha. A estos efectos la actora partiendo que obtendría la plaza a la que concursó y que se le ha cerrado el acceso a un cargo público, pretende un resarcimiento por los sueldos dejados de obtener en toda su vida profesional. Ello es inaceptable por cuanto parte de la premisa equivocada de que hay que declarar que habría superado todos los ejercicios del concurso oposición, cuando ello en

modo alguno resulta de la Sentencia firme. Lo único que tenía, digamos ganado, era el aprobado del primer ejercicio pero le restaba participar en el segundo, por lo que el resultado final no es cierto. Por ello los cálculos habrán de hacerse desde ese prisma y la actora reclama por el primer concepto 7.406,61 euros a los que habría que adicionarse los que pudieran resultar de la minutación final del Letrado y procuradora. Y por el segundo, 1.306.801,25 por sueldos dejados de obtener en toda su vida profesional, ascendiendo el total a la cantidad de 1.414.207,86.

Como decimos el cálculo es totalmente inadecuado y dada la dificultad de valorar la expectativa que expusimos con anterioridad, esto es la de aprobar o no en el segundo ejercicio y la consideración del primero como aprobado, frente a la situación en que queda, de participar en nuevos procedimientos selectivos desde su inicio, consideramos como razonable fijar una cantidad a tanto alzado por todos los conceptos por importe de 40.000 euros

Esa será la única indemnización a percibir por ser la única parte que interpuso el recurso correspondiente y obtuvo la satisfacción de su pretensión. Es inaceptable fijar indemnización alguna a favor de otros opositores que no formularon el pertinente recurso.

3. El auto de 23 de marzo de 2015 que desestima el recurso de reposición expone:

Interponen recurso de reposición frente al Auto de fecha 20 de octubre de 2014, la representación de D. Bartolomé , y otros, que se encuentran en la misma situación de la actora, esto es que aprobaron el primer ejercicio de la oposición, pretendiendo una ejecución literal o el reconocimiento de un derecho a indemnización por la no ejecución literal de la Sentencia dictada. También recurre la representación del Sr Demetrio que se encuentra en la misma situación y que obtuvo resolución judicial desfavorable y no formuló el correspondiente recurso. También recurre la actora Sra Elvira que considera procedente la inejecución parcial, en la forma que pretende, o en su caso la elevación de la indemnización.

Se oponen al recurso tanto la Administración demandada, como la representación de D Irene y otros, que resultaron aprobados en todos los ejercicios.

En cuanto al recurso de reposición formulado por los opositores que consintieron la Resolución administrativa, resulta que no pueden pretender en este proceso, al amparo del artículo 110 de la Ley Jurisdiccional , que se le extiendan los efectos y solicitar que se ejecute la Sentencia de forma literal en contra con lo resuelto por este Tribunal, o que se les indemnice por la inejecución. Y ello por cuanto nunca se personaron en el recurso y por ello en ellos no se da la identidad sustancial que exige el artículo 110, ya que su situación procesal no es similar. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 110,5,c) de la Ley que excluye de la extensión a los interesados que hubieren dejado consentida la Resolución administrativa.

En la STS citada en su favor de 6 de marzo de 2009 , se contempla un supuesto diferente ya que la misma se basa en que la Administración no procedió a la calificación de todos los opositores tras la corrección del correspondiente ejercicio. Y lo que se estaba enjuiciando en último extremo era una revisión de oficio por nulidad del artículo 102, por infracción del derecho fundamental del artículo 23,2 de la Constitución ; y era esa facultad de revisión la que le obligaba a dispensar el mismo trato a los que se encontraban en la misma situación que el recurrente, so pena de nulidad. En el caso que nos ocupa, lo que pretenden estos recurrentes es que se le extiendan los efectos de una sentencia sin haber formulado recurso contra la Resolución administrativa.

Y en el caso del Sr. Demetrio , que sí interpuso recurso, pero se aquietó con el fallo, la institución de la cosa juzgada impide otorgarle otros derechos en este procedimiento.

Respecto del recurso de la Sra. Elvira , damos por reproducidos los fundamentos del Auto recurrido, ya que insiste en la mismas alegaciones, es decir en pretender una ejecución a la carta, ya que solicita que se ejecute la Sentencia no en forma literal, sino partiendo de fijar una nota de corte que es la que le interesa y que hace coincidir con la del otro ejercicio, cuando no es eso lo que se fijó en la Sentencia. Esta inejecución parcial implica que automáticamente sea aprobada, lo cual en modo alguno coincide sustancialmente con lo reflejado en el fallo. No parece que la solución propuesta por la recurrente fuera la considerada más ajustada para el TS cuando lo resuelto fue precisamente la repetición del ejercicio con la participación de todos los opositores.

La Sala no puede compartir la tesis del recurrente, porque el auto recurrido si que diferencia entre indemnización por gastos realizados y daños morales, rechazando sin embargo el abono del lucro cesante porque la sentencia de apelación de la que trae causa el presente asunto, no le otorgó en ningún momento el puesto disputado al interesado, sino la retroacción del procedimiento a fin de que se celebrare nuevamente el segundo ejercicio, por lo que bien pudo suceder que nunca hubiere superado el mismo tratándose de una mera hipótesis o probabilidad que no puede dar lugar, dada su eventualidad, a indemnización por dicha causa, pues requiere la certeza absoluta o en los términos utilizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la tangibilidad en la esfera patrimonial del interesado.

Este Tribunal consideró razonablemente que por todos los conceptos se fijaba la indemnización en 40.000 euros, y a estos efectos debe tomarse en consideración que la cuantificación carece de módulos objetivos precisos, valorándose en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo señalando la de 25 de noviembre de 2005, que "en materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de junio de 1996 , 5 de febrero de 2000 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 - recursos de casación 694 y 5096/1997 -), que la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación".

3. La Resolución de 13 de agosto de 2009 fue también anulada en diversas Sentencias dictadas por el TSJ de Extremadura, confirmadas en sede casacional. Se desestimaron los recursos deducidos por la Junta de Extremadura contra la revisión de las puntuaciones otorgadas en el proceso selectivo por el apartado II. Experiencia profesional acordadas por el TSJ de Extremadura.

Así lo explicita, de forma prolija, el auto de 20 de febrero de 2014 desestimando el incidente de nulidad de actuaciones formulado por las representaciones procesales de un conjunto de accionantes (Dª Belen y otros 37; Dª Sonsoles , Dª Irene y otros; Dª Begoña , Dª Macarena ) que, en esencia, denunciaban una indebida constitución de la relación jurídica procesal al no haber sido emplazados personalmente en el recurso contencioso del que dimana el presente incidente de ejecución.

Recalca el fundamento quinto del precitado auto que " no resultaba del expediente administrativo el número, la identidad, las circunstancias concretas, ni menos aún, los domicilios de los centenares de posibles interesados. Si constaba una notificación por edictos, practicada en la forma prevista en el art. 49.4 de la LRJCA , que debía entenderse suficiente para entender constituida una relación jurídico-procesal que, afectaba, tal vez, a más de un millar de personas,..."

No consta en autos hubiere sido admitido recurso de amparo alguno frente a la Sentencia en cuestión pese a que tanto Dª Belen y otros 37 lo anunciaron en instancia, al igual que Dª Sonsoles , al interesar la suspensión de la ejecución de la sentencia.

En aras al principio de brevedad remitimos al fundamento cuarto de nuestra reciente Sentencia de 19 de enero de 2016, recurso casación 1429/14 para poner de relieve la doctrina constitucional sobre la ejecución de sentencias.

Si hemos de consignar que constituye posición jurisprudencial reiterada de este Tribunal que el recurso de casación promovido al amparo del artículo 87.1 c) LJCA ha de limitarse a denunciar y acreditar la contradicción entre lo resuelto como ejecución del fallo que se solicita y lo efectivamente decidido en éste. Ello en razón del carácter "sui generis" de este recurso ( AATS 20 de febrero de 2014 , rec. casación 908/2013; 12 de noviembre de 2015, rec. casación 2062/2015) o "atípico" (SSTS de 26 de abril de 2010 , rec. de casación 5051/2008, 26 de mayo 2014, rec. casación 4069/2011) que desempeña una función distinta a la nomofiláctica y uniformadora propia del recurso de casación.

Deben dejarse al margen las cuestiones planteadas en los motivos de casación que puedan considerarse ajenas a la adecuación o inadecuación al fallo del auto impugnado. Solo en los casos expresados, y no en otros, cualquiera que sea la cuestión discutida en la ejecución, cabe el recurso de casación.

Por ello la denuncia de errores de procedimiento en el incidente de ejecución de sentencia abierto por la Sala es cuestión completamente ajena a aquella a la que se refiere el art. 87.1.c) LJCA ( Sentencia 28 de mayo de 2008, recurso de casación 2900/2003 ).

Por tal razón hemos reputado necesario dejar reflejado en los razonamientos precedentes el contenido del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, también los autos dictados por el TSJ de Extremadura declarando de ejecución imposible la sentencia mas lo manifestado por esta Sala al rechazar un incidente de nulidad de actuaciones de la Sentencia cuya ejecución se discute.

Dado el marco de lo cuestionado conviene recordar lo que esta Sala dijo en su Sentencia de 24 de junio de 2008 - recurso de casación nº 11456/2004 -, y reiteran los Autos de la Sección Primera de 22 de julio de 2010, recurso de casación 4355/2009 ; 20 de febrero de 2014, recurso de casación 908/2013 : " Es claro que los autos que declaran la inejecutabilidad de una sentencia por imposibilidad material o legal conforme al artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción son, por antonomasia, susceptibles de ser impugnados en la vía casacional atípica en que nos encontramos, ya que, como dijo la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1998 , no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquélla que la declara inejecutable. Ahora bien, una vez aceptada ya la inejecutabilidad de una sentencia, los Autos que se limitan a concretar la cantidad a percibir como sustitución no resuelven algo no decidido en la sentencia ni contradicen lo resuelto en ella, por lo que no resultan susceptibles de casación".

Adiciona el mencionado auto que, con carácter general, no serán susceptibles de recurso de casación, aquellos autos dictados en ejecución de sentencia y cuyo objeto se limite a fijar el «quantum indemnizatorio» consecuencia de la imposibilidad de ejecución material de la sentencia que en su caso se hubiere dictado, y cuya ejecución se pretenda. Sobre la no recurribilidad del "quantum" sustitutorio en caso de inejecución también se ha pronunciado la Sentencia de 4 de abril de 2013, recurso casación 4205/2011 , citada en el Auto de inadmisión de la Sección Primera de 20 de marzo de 2014, recurso 987/2013.

Sentada la anterior doctrina ha de añadirse que la misma ha ido perfilándose.

Así se ha declarado en Sentencias de 21 de julio de 2009 (recurso de casación nº) 5560/2007 ) y de 17 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 5745/2007 ), que esta determinación general y que debe predominar, ha de ser matizada en un doble sentido, "En primer lugar, cuando el concepto por el que se indemniza no guarde relación con el derecho reconocido en la sentencia, o no se ajuste a las bases establecidas en ésta para el cálculo de la indemnización ( STS de 26 de diciembre de 2007 dictada en el recurso de casación nº 4365/2007 ). Dicho de otra forma, cuando la cuantía de la indemnización fijada en ejecución de sentencia, la Sala de instancia se hubiese apartado de los conceptos indemnizables establecidos en la sentencia que se ejecuta, en cuyo caso se incurriría en la desviación o extralimitación que el recurso de casación trata de evitar ( STS de 26 de junio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 10959/2004 ).

Y, en segundo lugar, cuando la indemnización fijada vulnera la proporcionalidad por ser, ya sea por exceso o por defecto, desproporcionada en comparación con el contenido material de aquel derecho; pues en uno y en otro de estos dos supuestos cabe hablar de una indemnización que no da ejecución al título que debe ser ejecutado ( STS citada de 26 de diciembre de 2007 y STS de 22 de diciembre de 2003 dictada en el recurso de casación nº 1862/2003 )."

De lo lo anterior se deduce que las resoluciones judiciales que fijen una cuantía de la indemnización en ejecución de sentencia sustitutiva de la imposibilidad material de ejecución de la sentencia dictada no son susceptibles de ser recurridas a través del recurso establecido en el apartado c) del artículo 87.1 de la LJCA , salvo que resultase ostensible e ilógicamente desproporcionada o no se ajustase a los propios criterios fijados por la Sala sentenciadora.

Tras lo expuesto procede examinar, en primer lugar, los motivos articulados por la recurrente que obtuvo la sentencia favorable en instancia, Dª Elvira , principiando por su primero que, en esencia, coincide, con el primero de Dª Benita y quince más.

Ha de insistirse en que la ejecución de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. CE , por lo que la inejecución por su imposibilidad jurídica o material, art. 105 LJCA , hace necesario una motivación especial exigente.

No define la LJCA, art. 105.2 , en qué consiste la imposibilidad material de ejecución de una sentencia. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando aquella con una concepción restrictiva de los supuestos de imposibilidad ( SSTS 17 de noviembre de 2008, recurso casación 4285/2005 , 14 de febrero de 2013, recurso casación 4311/2011 ). Estamos por tanto, frente a supuestos individualizados casuísticamente en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en que deben ponderarse los distintos intereses concernidos.

Como expresa la Sentencia de 23 de febrero de 2010, recurso casación 4758/2007 , la posibilidad de inejecución está amparada por lo dispuesto en el actual artículo 105.2 de la vigente LJCA , que recoge lo que ya establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestras SSTS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 ( recursos de casación 2415/2000 y 3783/2002 ), "al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución". Dada tal doctrina resulta obvio que la sustitución dineraria no lesiona el art. 24. CE .

Para poder decidir sobre una inejecución se hace preciso tomar en consideración intereses y derechos de organizaciones públicas o personas ajenas al favorecido con la sentencia cuya ejecución se pretende que puedan tener una gran proyección o entidad u ostentar un carácter irreversible.

Si atendemos a lo hasta ahora expuesto se constata que la Sala de instancia explicita los perjuicios que al interés general, - servicio de salud de Extremadura que tendría que cesar a los 253 enfermeros que superaron el concurso-oposición en 2009 y prestan sus servicios en aquel incidiendo así en el desarrollo de la prestación del servicio sanitario, más a terceros de buena fe, - los que superaron el concurso-oposición y han venido desempeñando sus funciones desde entonces-, supondría la repetición del segundo ejercicio para que la recurrente pudiera participar en el mismo.

Pondera la Sala de instancia la desproporción entre los perjuicios a terceros de buena fe y al interés general frente al importante y fundamental derecho a la ejecución de las sentencias de un litigante. No se trata tanto de una cuestión de número como de que lo reconocido en la sentencia a Dª Esmeralda no fue un derecho a acceder a la función pública sino la mera expectativa de acceder a una plaza de Enfermero de Atención Continuada caso de superar el segundo ejercicio del proceso selectivo que motivó el litigio.

Cabe añadir que la privación de la plaza a más de doscientas personas, por razones ajenas a su voluntad y tras un largo período de tiempo en el que muchas de ellas, tal cual explicitan al oponerse al recurso distintos grupos de recurridos, han construido un horizonte personal y profesional, implicaría la producción de perjuicios personales y familiares de entidad con un alcance en bastantes casos irreversible. Y, a mayor abundamiento, su cese incidiría en el derecho a la salud de los ciudadanos beneficiarios de la asistencia sanitaria que debe prestar la Junta de Extremadura.

Es notorio que la fijación de una indemnización por la imposibilidad material de ejecutar una sentencia suele darse en el ámbito de procesos de expropiación forzosa ante la imposibilidad de restitución de una finca objeto de un procedimiento expropiatorio declarado nulo por diversas razones, como la anulación del instrumento urbanístico en que se apoyaba ( SSTS 25 de octubre de 1996, recurso casación 13511/1991 , 26 de mayo de 2014, recurso casación 4069/2011 .

También cabe en un supuesto como el de autos en el que se acepta la ponderación de intereses y derechos efectuada por la Sala de instancia para apreciar la imposibilidad de ejecución.

No se acoge el primer motivo de Dª Elvira ni el primero de Dª Benita y 15 más.

A la vista de lo argumentado en los fundamentos séptimo y octavo enjuiciamos el segundo motivo de Dª Elvira .

Ya hemos expuesto que no es recurrible en sede casacional el "quantum" indemnizatorio sustitutorio, salvo que no respete las bases, aquí inexistentes, o fuere desproporcionado, lo que vamos a examinar.

La Sala de instancia expone los argumentos por los que en razón de la expectativa de aprobar el segundo ejercicio y la consideración del primero como aprobado más la posibilidad de participar en otros procesos selectivos, estima oportuna la suma de 40.000 euros frente a la suma reclamada, más de un millón de euros, resultante de los sueldos dejados de percibir por toda una vida profesional que no se ve mermada por la inejecución de la sentencia en los términos fijados en instancia. Parte la Sala de que la sentencia no reconoció derecho alguno a ser nombrada por lo que, debe insistirse, carecía de derecho consolidado moviéndose en las meras expectativas de alcanzar el nombramiento, lo cual ni es arbitrario ni contradice la situación de partida.

No prospera.

Para rechazar el segundo de Dª Benita y quince más nos remitimos a los razonamientos utilizados para rebatir el primero.

Debe añadirse que lo argüido sobre la falta de emplazamiento con apoyo en la STC 91/2001, de 2 de abril , no resulta extrapolable al caso de autos. Como ha dicho esta Sala en el auto rechazando el incidente de nulidad de actuaciones de fecha 20 de febrero de 2014 , los interesados en el recurso promovido en instancia no estaban identificados, situación que no se da en el supuesto examinado en el recurso de amparo 1753/1997 fallado por Sentencia de 2 de abril de 2001 .

Tiene razón la Sala de instancia al exponer que Dª Benita y quince más no recurrieron en su día por lo que no resulta procedente indemnización sustitutoria alguna por la inejecución de una sentencia en la que no fueron parte.

Finalmente poco debe decirse para rechazar el tercero de Dª Benita y otros.

Si atendemos a lo más arriba expuesto sobre la naturaleza del recurso de casación en el ámbito de la ejecución resulta patente que la denuncia de incongruencia omisiva respecto a las pretensiones de los recurrentes es ajena a este recurso. Todo ello sin perjuicio de adicionar que el auto resolviendo el recurso de reposición expone ampliamente las razones para desestimar su pretensión.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar a los recursos de casación, con expresa condena en costas a las partes recurrentes, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 750 euros a cada parte recurrida de cada parte recurrente. Es decir se condena a cada parte recurrente a la suma de 750 euros que deberá satisfacer a cada parte recurrida. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,