STS 833/2007, 3 de Noviembre de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:6922 |
| Número de Recurso | 107/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 833/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil siete.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Constantino, contra la Sentencia de fecha 6/11/2006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en la Causa Rollo nº 15/2004, dimanante del Sumario nº 4/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villafranca del Penedés, seguida contra aquél por delitos continuados de violación y de abusos sexuales, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y fallo; han sido también partes el Ministerio Fiscal y la parte recurrida Generalitat de Catalunya, en nombre de la Dirección General de Atención a la Infancia, representada por el Procurador Sr. D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar; y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Eduardo Briones Méndez.
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El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villafranca del Penedés siguió el Sumario nº 4/2004 contra Constantino por delitos continuados de violación y de agresiones sexuales y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que, con fecha 6/11/2006, dictó Sentencia en el Rollo nº 14/2005 que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados: Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Constantino, nacido el 11 de marzo de 1939, sin antecedentes penales, entre los años 1999 y 2002, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de que sus nietas Susana, Catalina vivían en su domicilio, situado en la CALLE000 nº NUM000 de San Pere de Riudebitlles y de que su mujer Dolores y su hija Inés (madre de estas nietas) se hallaban trabajando fuera del domicilio o se encontraban cansadas, o se habían ausentado de la vivienda así como de las ocasiones en que las que el acusado se encontraba a solas en el domicilio familiar con su nieta Susana, en el comedor, se aprovechaba de la situación descrita, le tocaba los pechos y las zonas genitales bajas (vulva) y también cogía a Susana por las caderas, la colocaba de pie contra la pared, y frotaba su miembro viril en su vagina.- Susana nació el 26 de mayo de 1988.- Estos hechos ocurrieron en unas 10 ocasiones sin que haya constancia en qué fecha se produjeron por vez primera en el intervalo temporal referido comprendido entre los años 1999 y 2002.-No ha quedado acreditado que el acusado penetrara vaginalmente a Susana .-Entre los años 2002 y 2004 el acusado con igual intención de satisfacer sus deseos sexuales con su nieta Catalina se aprovechó en análogo contexto situacional de que sus nietas vivían en su domicilio y que su mujer y la madre de sus nietas, que se encontraba separada trabajando fuera del domicilio o se hallaba cansada o se había ausentado del domicilio y aprovechando las ocasiones en las que el acusado se encontraba a solas con la menor en el comedor del domicilio familiar le introducía los dedos en la vagina.- Catalina nació el 22 de septiembre de 1990.-Estos hechos ocurrieron en cuatro o cinco ocasiones sin que hay debida constancia en qué fecha se produjeron por primera en el intervalo temporal referido comprendido entre los años 2002 y 2004".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Constantino como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales de prevalimiento de los arts. 74, 181.1.3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por cada delito de dos años y un día de prisión y multa de veintiún meses y un día de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.-El acusado indemnizará a Susana en la suma de 25.000 euros en concepto de daños morales y secuelas psicológica, más los intereses legales del art. 576 de la LECr
. El acusado indemnizará a Catalina en la suma de 15.000 euros en concepto de daños morales, más los intereses legales del art. 576 de la LECr . - Se impone al acusado las penas de prohibición de aproximación a Susana y a Catalina a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicación al acusado respecto de Susana y de Catalina por cualquier tipo de medio por tiempo de 5 años.-Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra".
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Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas se preparó por la representación procesal del acusado Constantino, Recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Se tuvo por personado y parte recurrida a la Generalitat de Catalunya, en nombre y representación de la Dirección General de Atención a la Infancia, representada por el Procurador Sr. D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.
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El Recurso de Casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Constantino se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española de 1978.- Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número uno del art. 849 LECr ., por indebida aplicación del art. 181.1.3 del Código Penal.- Tercera .- Por infracción de ley, al amparo del número uno del art. 849 LECr., por indebida aplicación del art. 21.4º del Código Penal .
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Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos esgrimidos, pero, después apoyó en cierto sentido el segundo; la parte recurrida se opuso al recurso; la Sala admitió a trámite el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24/9/2007.
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En el primer motivo del recurso, planteado por el procesado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se plantea la vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ) en orden al derecho a la presunción de inocencia.
El control de la presunción de inocencia en la casación recae sobre: a) si existe suficiente prueba incriminatoria de cargo; b) si los medios probatorios han sido obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; y c) si en el curso ilativo, que el tribunal ha de expresar, de la inferencia, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 25/5/2006 y 3/11/2005, TS.
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En la sentencia recurrida el nudo de la evaluación probatoria está constituido por las declaraciones de Catalina y Susana, víctimas.
La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 4/2/2004 y 12/12/2005 -, concordante con la del Tribunal Constitucional, admite la fuerza de la declaración de las víctimas muy particularmente en delitos generalmente desarrollados en un ambiente de intimidad, para desvirtuar la presunción de inocencia, y aporta como guía para el acierto en la evaluación de las pruebas que se atienda a: 1) la ausencia de móviles espúreos, 2) la mayor o menor prontitud en las incriminaciones y la persistencia en ellas, 3) la verosimilitud en sí de las versiones y la corroboración periférica mediante elementos externos.
La Audiencia detalla que:
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Las manifestaciones de Sra y de Catalina son persistentes, uniformes y coherentes.
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El contexto situacional y el modus operandi que aquéllas narran son similares. Además el contexto es admitido en lo sustancial por el acusado. c) El informe pericial de los pediatras y el de los sicólogos apoyan la credibilidad de Susana y Catalina
. Lo que este Tribunal debe asumir, por cuanto los primeros dictaminan que son creíbles las versiones de aquéllas y que el abuso sexual es muy probable, y los sicólogos informan que no se advierte en Susana o en Catalina tendencia a la fabulación, que sus testimonios son creíbles y que presentan secuelas sicológicas correspondientes al perfil propio de menores sujetas a abusos.
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Objeta el recurrente que la falta de verdad en las narraciones de Susana y de Catalina se pone de manifiesto en que Susana se refiere a penetraciones por su abuelo y por su novio y Catalina a penetraciones vaginales con dedos por su abuelo, mientras que los médicos forenses informan que no encontraron alteración alguna en la cara interna de los muslos, en los labios mayores o menores o en el hímen, y los pediatras dictaminan que la impresión es que el hímen de Susana no ha sufrido penetraciones.
Mas hemos de tener en cuenta que los médicos forenses aclaran que un hímen flexible puede permitir penetración sin ruptura, que los pediatras lo hacen en el sentido de que la víctima puede tener sensaciones de penetración sin que se haya producido, y que los sicólogos lo hacen en el mismo sentido. Todo lo cual puede llevar a no estimar, en la sentencia, probada la penetración, pero no tiene porqué llevar a concluir que las afectadas mientan.
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También aduce el recurrente que no puede descartarse el móvil espúreo por cuanto Susana declara tras la denuncia de la madre por hechos referidos a Catalina, existiendo importantes desavenencias familiares que habían llevado al abandono del domicilio del abuelo.
Mas no cabe desconocer que el acusado declara que sus relaciones con los nietos eran buenas.
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Por lo que se refiere a la dilación en la denuncia no es relevante en cuanto a Catalina, quien declara, sufriendo una crisis de ansiedad, unos diez días después de haber dejado el domicilio del acusado en que sufría los abusos hasta marchar de esa casa.
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En lo que concierne a Susana aduce el recurrente, en contra de la credibilidad de sus manifestaciones, las variaciones en ella, ya que:
Ante la Guardia Civil dijo que su abuelo la penetraba; y que, después de dos años, había explicado lo ocurrido a una amiga y a un amigo y éste lo había contado a su padre.
Ante el Juzgado, que su abuelo la penetraba con el pena, al menos dos veces cada mes; que se lo había contado a su prima, y a su padre cuando fue a vivir con él.
En el juicio oral, que su abuelo la penetró vaginalmente en unas diez ocasiones y que también la penetraba con los dedos; y que había comentado los hechos con amigas de su colegio y con su padre.
Diferencias que, además de ser fácilmente atribuibles a confusión no ligada a mendacidad, no afectan a elementos esenciales de los hechos.
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Y conviene también tener en cuenta que, de los peritos, los pediatras y los sicólogos pertenecían a unidades oficialmente especializadas en la materia que nos ocupa; lo cual refuerza la positiva opinión sobre sus competencia e independencia.
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Con todo ello ha de concluirse la aceptación de la estructura racional con que la Audiencia explica la desvirtuación de la presunción de inocencia.
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En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., el recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 181.1 y 3 del Código Penal (CP), porque la Audiencia impone, por cada delito continuado, tanta pena de prisión como de multa.
Efectivamente la Audiencia, tras optar, y justificar la razón de ello, por la pena de prisión, que es una de las posibilidades alternativamente previstas en el art. 181.1 y 3, comete el error en el fallo de imponer ambas clases de sanciones.
El recurrente entiende que ha de serle impuesta la pena de multa, por la limitada peligrosidad delictiva del acusado, atendida su avanzada edad, la carencia de antecedentes penales y la falta de reiteración delictiva tras los hechos juzgados, y por la concurrencia de la atenuante de reparación del daño.
Como enseguida examinaremos, la sentencia no ha apreciado y no es de apreciar aquella atenuante.
Y la Audiencia fundamenta la imposición de la pena de prisión atendiendo a la gravedad de los hechos, su carácter continuado y la relación de parentesco entre el acusado y sus nietas, "que da mayor reproche al comportamiento del acusado". En esa faceta de la individualización judicial de la pena que consiste en la opción por una de las legalmente previstas, no se estima que los criterios y la solución optados por el tribunal a quo sean inadecuados a la gravedad del hecho o a las circunstancias personales del delincuente.
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En el motivo tercero, interpuesto al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la inaplicación indebida del art. 21.4ª (debe querer decir 5ª) CP, para lo que se invoca que el acusado consignó los doce mil euros que, a lo largo del procedimiento, fueron fijados como fianza para responsabilidades pecuniarias.
La atenuante que nos ocupa responde a razón de política criminal: fomentar el comportamiento consistente en la reparación del daño, o en disminuir sus efectos, con lo que se atiende por el Estado a la función de tutelar a las víctimas; aparte de que la conducta reparadora pueda ser síntoma de rehabilitación: un actus contrarius, un retorno del autor al orden jurídico. Véanse sentencias de 17/1/2005 y 29/4/2005, TS.
Pero, como señala la Audiencia, la prestación de fianza por doce mil euros lo fue a requerimiento del Instructor y el acusado no ha llevado a cabo, por su iniciativa, otro comportamiento reparador a pesar de haber conocido que, en los escritos de acusación, se cuantificaban los daños morales muy por encima de aquella cifra (la cual también ha sido ampliamente superada en la resolución definitiva). La reparación está proporcionalmente alejada del daño, a lo que ha de añadirse que no aparece que las disponibilidades económicas del acusado no hayan permitido una mayor ratio reparadora.
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Atendidos los arts. 901 y 902 LECr ., procede declarar haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso interpuesto por Constantino, casar y anular en parte la sentencia, para dictar otra más ajustada a Derecho y declarar de oficio las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Constantino contra la sentencia dictada, el 6/11/2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en causa contra aquél seguida por abusos sexuales; la cual sentencia casamos y anulamos en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta.
Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro-Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil siete.
En la causa Rollo nº 15/2005, dimanante del Sumario nº 4/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés, seguida contra Constantino, con dni NUM001, nacido en Granada el 11/3/1939, hijo de Pedro y de Carmen, por delitos continuados de violación y delitos continuados de agresiones sexuales, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, dictó la Sentencia de fecha 6/11/2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la exposición de hechos probados.
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, pero, en concordancia con ellos y con la de la anterior sentencia de esta Sala, debe prescindirse de la pena de multa, para imponerse en vez de las de prisión y de multa, sólo, de ellas, la de prisión.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Constantino, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas, de dos delitos continuados de abusos sexuales de prevalimiento, en todos los términos comprendidos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona el 6/11/2006, sin más que suprimir las pena de multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro-Francisco García Pérez PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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