SAP Alicante 241/2011, 11 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Abril 2011 |
| Número de resolución | 241/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03093-41-1-2009-0001648
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000038/2009- - Dimana del Sumario Nº 000001/2009
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA
SENTENCIA Nº 241/2011
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
Magistrados/as:
D. ANTONIO GIL MARTINEZ
D. JOSÉ ANTONIO DURA CARRILLO
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En Alicante, a Once de abril de 2011.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA, por delito de Abuso sexual, A UNA MENOR contra Argimiro, con D.N.I. NUM000, vecino de NOVELDA, nacido en PINOSO, el 23/08/37, hijo de JOSE y de TOMASA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. SILVIA PASTOR BERENGUER, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MARIA BELTRA AZORIN ; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS LOPEZ COIG, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.
En sesión que tuvo lugar el día 13/9/10 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES (menores) de los artículos 181-1 y 2, 182 y 74 del Código Penal, del que el procesado fue reputado responsable como autor, solicitándose la imposición de una pena de 9 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por ese tiempo. Mas costas.
Argimiro deberá indemnizar a Virtudes en 6.000 # por daños morales, con los intereses legales.
La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.
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HECHOS PROBADOS
Argimiro, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, estaba habitualmente en un negocio de droguería que regentaba su hija y yerno, sito en la calle Capitán Margall, esquina a Alfonso XII, de Novelda, en el que tenían una empleada que lo atendía, en el que la madre de la niña Virtudes, que a la sazón contaba con 6 años de edad, la dejaba para que la cuidaran mientras atendía sus ocupaciones o necesidades, circunstancia que se repetía con cierta asiduidad, desde que la menor contaba con escasa edad.
Durante sus estancias en el establecimiento, la niña entraba libremente por la parte de la trastienda, donde se encuentra el aseo del mismo, y en la que hay un altillo o buhardilla, destinado a almacén y oficina, zonas del local en las que solía encontrarse el acusado.
Con ocasión de las estancias de la menor, Argimiro solía entretenerla jugando con ella, aprovechando que estaban solos en la parte de la trastienda para meterle la mano por las ropas y tocarle sus partes genitales, unas veces por encima de las bragas, y otras, manoseándole por debajo de estas, llegando en una ocasión a introducirle un dedo en la vagina.
Sobre las 19 horas del día 2 de marzo de 2009, la madre de Virtudes fue a la droguería a recogerla, apreciando que la niña tardaba en salir de la trastienda, donde estaba con Argimiro, y al recriminarla por el retraso, la menor dijo que " Argimiro le estaba tocando la "pochica", denominación que daba sus genitales, contando, más tarde, a sus padres, que esos tocamientos se habían producido en otras ocasiones.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de abuso sexual
con penetración, previsto y penado en los artículos 181, 1 y 2 y 182.1, del Código Penal .
Es reiterada la doctrina jurisprudencial que califica el delito de abuso sexual (equivalente al de abusos deshonestos violentos del art. 429 del Código penal de 1973 ) por la conjunción de estos elementos: uno, objetivo y material, consistente en una actuación externa dinámica del inculpado dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de otra persona, que atenta a su libertad sexual; y, otro, de carácter psicológico o interno, que actúa como elemento subjetivo del injusto, que consiste en el ánimo libidinoso o intención de satisfacer un apetito sexual; y, por último, el factor de ausencia de consentimiento de la víctima, por alguna de las causas descritas en los apartados 2 y 3 del art. 181 - falta de desarrollo psíquico que le permita comprender el alcance y trascendencia de los actos- ( s.T.S. 8-10-85 ; 5-5-86 ; 7-7-89 ; 12-7-90 ; 12-3-92 ); requisitos que han sido precisados más resumidamente como :a) una acción lúbrica; b) ausencia de consentimiento del sujeto pasivo por incapacidad cognoscitiva de la trascendencia de su realización por carecer de posibilidad psíquica de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena ( s.T.S. 17-7-00 ). La dinámica comisiva es enormemente variada, consistiendo en tocamientos impúdicos o contactos materiales, realizados directamente sobre o desde el cuerpo del sujeto pasivo, ya sea sobre su cuerpo desnudo o a través de sus ropas ( s.T.S. 13-5-86 ; 2-6-92 ).
Dentro de esa dinámica se encuentra la figura agravada prevista en el nº 1 del art. 182 en que se incorporan a los abusos sexuales las formas comisivas propias de la agresión sexual, consistentes en la penetración en el cuerpo de la víctima, circunstancia que concurre en este caso, porque la menor ha sido explícita y espontánea al manifestar que, en una ocasión, le introdujo un dedo y le hizo más daño que otras veces, explicación que confirma la versión que ofrecen los padres de ella acerca del relato que les hizo a cada uno por separado, de los tocamientos a que la sometía el acusado, cuando la dejaban en la droguería de sus hijos; extremo que también mencionan los psicólogos de la Benemérita que se entrevistaron con ella y redactaron el informe pericial que han r5atificado en el juicio.
Concurren, en este caso, los anteriores presupuestos. Argimiro, realizó tocamientos a la menor con ánimo libidinoso, como resulta de la forma de efectuarlos y las parte del cuerpo por la que pasó su mano, así como en la ocasión en que le introdujo el dedo en la vagina
La ausencia de consentimiento de la víctima integra, en este supuesto, un elemento de carácter eminentemente objetivo, porque se obtiene de la edad de la agredida, inferior a trece años (art. 181.2 C. Penal ).
La continuidad delictiva que pregona el Ministerio Fiscal no puede apreciarse, porque aunque se haya producido una sucesión temporal en la comisión de hechos similares, la calificación del conjunto de todos ellos, como constitutivos de abuso sexual con penetración (art. 182.1 C. penal ), que absorbe a todos ellos, impide la apreciación de esa modalidad agravada, porque de la declaración de la víctima en el acto del juicio, se desprende que en una sola ocasión el acusado introdujo sus dedos en la vagina, acto unitario que no integra continuidad delictiva, sin perjuicio de que los abusos fueran variados y sucesivos en el tiempo, porque cada uno de ellos ha sido considerado como constitutivo de delito de abuso sexual con penetración, sobre el que no se adquiere certeza inequívoca de que se produjera más de una vez.
Del anterior delito responde en concepto de autor el procesado Argimiro, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del mismo Código, como resulta de las consideraciones expuestas anteriormente.
El acusado se aprovechó de las ocasiones en que la madre se veía necesitada de depositar a la niña en el establecimiento para satisfacer sus deseos libidinosos, acariciando las partes íntimas de la menor, bien fuera por encima de las bragas, en unas ocasiones, bien por debajo de ellas, directamente tocándole sus genitales, en otras, llegando a introducirle los dedos en la vagina una vez. Y esos tocamientos los realizaba en una zona del establecimiento oculto a la vista de la empleada y de los posibles clientes, porque aprovechaba que la niña solía entrar a la zona de trastienda o almacén, subiendo, incluso, al altillo, de más difícil acceso, en la que quedaba a solas con ella, fuera de la visión del resto del establecimiento, donde podía actuar con mayor libertad.
El acusado niega que sometiera a la menor a tales prácticas sexuales, aunque reconoce sus encuentros con ella a solas en el altillo del establecimiento. Así, declaró en el juicio que: "La niña se metía en la trastienda con él. Que el día de autos la niña estaba en el altillo de la trastienda con él. Que la escalera es peligrosa. Que como estaba tocando los aparatos, apagó la luz para bajar y no pensó que podía caerse. Que la escuchó en la escalera y trató de bajarla en brazos, pero por el peso podía caerse y por eso...
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