STS, 8 de Octubre de 1985
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:1985:1135 |
| Número de Recurso | 5/1983 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.401.-Sentencia de 8 de octubre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de 7 de septiembre de 1983.
DOCTRINA: Abusos deshonestos. Sus requisitos.
El delito de abusos deshonestos, infracción de simple actividad consistente en la realización de
actos libidinosos atentatorios al pudor de otra persona, cualquiera: que sea su sexo, por cualquiera
de los modos o circunstancias que el artículo 429 del Código Penal establece en la violación,
precisa los siguientes requisitos: a) el propósito libidinoso del agente, pues sin éste no hay
tipicidad penal ya que la lujuria ("libidinem") constituyen el motor desencadenante del "iter criminis";
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que el ánimo lúbrico elimina la infracción cuando sea otra la finalidad del agente (burla, cariño,
afecto, caridad, venganza, etc.); c) que es indiferente que el deseo criminal, que nunca busca el
yacimiento, logre su propósito lujurioso o goce Sexual.
En la villa de Madrid, a ocho de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado..., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de..., que le condenó por delito de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don..., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña...
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El Juzgado de Instrucción número dos de los de..., instruyó sumario con el número 5 de 1983, contra..., y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de septiembre de 1983 , dictó sentencia que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: "1.° resultando: Probado y así se declara: Que el 5 de noviembre de 1982, el procesado..., mayor de edad y soltero, en un huerto, sito en las proximidades de la calle..., llevado de ánimo libidinoso, hizo que el menor de tres años de edad..., recibiese en la boca de dicho menor el órgano genital del procesado, consiguiendo se lo chupara y recibiendo a continuación diez pesetas..."
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La expresada sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de abusos deshonestos previsto y castigado en el artículo 430 en relación con el número 3 siendo autor elprocesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene él siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado... como autor de un delito de abusos deshonestos, y descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de dicha pena se abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil."
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a este Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución del mismo, en unión de las actuaciones sumariales y del rollo de Sala.
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Formado el rollo correspondiente, se formalizó el recurso al amparo de los números 1.° y 2° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Por infracción de ley. Cuarto: Error de hecho en la apreciación de la prueba, fundado en la apareciación directa del artículo 24-2 de la Constitución , en relación con el artículo 14 del Código Penal , al no existir prueba de clase alguna en la que poder fundamentar la condena impuesta, sino una mera y simple denuncia, por cierto de un menor de tres años. Cuarto: Aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal en relación con el número 3. del citado cuerpo legal, ya que en modo alguno se había probado que el procesado realizara los hechos que se le habían imputado y que venían recogidos en una mera y simple denuncia, por ende, más que sospechosa, debido a la edad de la persona a la que se le atribuía, sin que tenga su proclamación en prueba de clase alguna en la que poder fundamentarse, al no existir testigos presenciales de los hechos (soledad del huerto), ni haberse traído al proceso.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por infracción de ley, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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Habiéndose interpuesto también recurso por quebrantamiento de forma al amparo del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuya admisión se opuso el Ministerio Fiscal, esta Sala en su auto fecha veintinueve de enero del corriente año, declaró no haber, lugar a la admisión de los motivos primero, segundo y tercero articulados de dicha clase.
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Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día dos de los corrientes, con asistencia del Letrado don..., defensor del recurrente, que mantuvo su recurso, en cuanto a los motivos admitidos por infracción de ley, y del Ministerio Fiscal que impugnó dicho recurso, también respecto a los motivos subsistentes.
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Los dos motivos admitidos, los ordinales cuarto y quinto, se encuentran basados respectivamente en los números 2 y 1 del artículo 849 de la norma procesal penal y, como otras veces acontece, guardan entre sí estrecha relación procesal en tanto que los dos conducen a semejante planteamiento jurídico que no es otro sino la propia existencia del delito de abusos deshonestos del artículo 430 en relación con el 429.3 del Código , y es que si por el primero de los motivos señalados se cuestiona el delito, en razón a la ausencia de prueba, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución , o presunción de inocencia, que se estima infringido por inaplicado, en el segundo de ellos, en, cambio, se consideran también infringidos esta vez por inaplicación indebida los preceptos penales sustantivos antes referidos, ciertamente que con unas escuetas argumentaciones que por abundar en la misma ausencia de prueba de la denuncia casacional precedente debieron quizás propiciar en su momento la análoga inadmisión que respecto de los tres primeros motivos se produjo.
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Una vez más la resolución del recurso ha de moverse alrededor del principio constitucional que no "por abusado" deja de ser trascendental para el ordenamiento del Estado, dato éste que sin más justifica su continuo alegato por quienes acuden ante los jueces en demanda de justicia, y también una vez más ha de decirse de los mínimos condicionamientos que amparan, configuran y viabilizan la presunción de inocencia aunque, de otra parte, la teoría jurídica del principio esté más que sabida por todos los profesionales del Derecho, pues que no, en balde es hoy el motivo casacional más traído ante esta, Sala Segunda.
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Reiteradamente se viene diciendo que la presunción de inocencia, arrancando de los antiguos fueros de la inocencia que todavía el preámbulo de la todavía vigente y centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene, después "in dubio pro reo" en las resoluciones judiciales, evidentemente supone el derecho del inculpado a no ser condenado sino en base a pruebas ciertas, derecho que los juzgadores hande matizar adecuadamente con objeto de valorar íntimamente, desde ya otra perspectiva, la posible existencia de la duda racional o regla de conciencia que sólo a los Tribunales afecta; pero aquella presunción exige necesariamente, para defender el derecho a la inocencia, que no exista en contra del encartado ninguna mínima actividad probatoria, cuya valoración, si concurriere, correspondería exclusivamente a la Audiencia, con lo cual el problema se traslada a lo que haya de entenderse por "mínima actividad probatoria", cuestión importantísima que es preciso definir y concretar para no sembrar el desconcierto en cuantos estudiosos viven tal problemática.
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De un lado, ha de haber alguna prueba, mínima prueba, que fácilmente se colegirá por simples criterios cuantitativos (una declaración, un testimonio documental, un acta de inspección, etc.) que no impedirá sin embargo eliminar aquellas que, solas y sin soporte en otras, sean incompatibles con los intereses del procesado como lo serían las simples manifestaciones realizadas ante la policía judicial con mero valor de denuncia.( art. 297 de la Ley procesal), no ratificadas después ante el Juez, o como lo sería igualmente la única manifestación del perjudicado, aun depuesta judicialmente, a no ser que se den especiales circunstancias, como en el caso de ahora acontece, que obliguen a considerar de manera cualificada tales expresiones, bien sea la naturaleza del delito bien sea la peculiaridad, física o psíquica, de quien declara en el supuesto por ejemplo de un menor de edad en cuyo evento la inmediación, las dotes psicológicas que hay que suponer adornan cualquier intervención del Juez y la directa percepción de los matices, los modos, las maneras y el comportamiento del que declara, conformarán un grado de credibilidad que difícilmente se podrá trasladar después al Tribunal casacional.
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No obstante, y no bastando con la concurrencia de ese criterio cuantitativo, hay que subrayar que la mínima prueba, si se quiere que destruya la presunción, no ha de ser cualquier acreditamiento, cualquier prueba, sino que ha de ser alguna que esté referida a sucesos, hechos, datos o acontecimientos directa y sustancialmente unidos e integrados en el núcleo delictivo, tipo penal o figura jurídica infringida, por lo que serán intrascendentes aquellas que no sepan aportar, como no sea por la vía de las deducciones, definitivas conclusiones, sin que se oculte al análisis más objetivo y desapasionado la dificultad y hasta la desconfianza que todo ello entraña pues que el derecho penal se desenvuelve muchas veces sobe arenas movedizas en las que los planteamientos y los límites se convierten en sutiles, discutibles y difusos, ante lo que únicamente, y una vez más, el ponderado y discreto poder jurisdiccional marcará el fiel del debate, siempre bajo el signo de la duda racional al principio reseñada como regla íntima del juzgador.
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El delito de abusos deshonestos es una infracción de simple actividad consistente en la realización de actos libidinosos atentatorios al pudor de otra persona, cualquiera que sea su sexo, por alguno de los modos o circunstancias que el artículo 429 , establecido inicialmente para la violación, señala, siendo preciso reseñar: a) que el hecho en sí ha de ir revestido del carácter libidinoso con que procede el agente pues que sin libídine no hay tipicidad penal y la lujuria ("libidinem") o el libido constituyen el motor desencadenante del "iter criminis"; b) que ese especial carácter, también denominado ánimo lúbrico o elemento subjetivo del injusto con que se procede, elimina la infracción cuando distinta finalidad sea la perseguida por el sujeto activo del presunto delito (burla, cariño, afecto, caridad, venganza, etc.); c) que es en cambio indiferente que el deseo criminal, que nunca busca el yacimiento, logre su propósito lujurioso, es decir, que obtenga el goce sexual, orgasmo fisiológico o psíquico, en temática controvertida allende las fronteras españolas porque mientras que la jurisprudencia gala estima que el "attentat a le pudeur" es independiente a la intención verdadera, por el contrario otros países europeos, la República Federal alemana, coinciden con la exigencia antes expuesta del ánimo lúbrico imprescindible.
Así; las cosas, y en la vertiente que los anteriores razonamientos imponen, han de desestimarse sendos motivos casacionales en tanto que si; por un lado, concurren en el escueto pero revelador relato histórico de la instancia todos y cada uno de los requisitos que conforman el tipo, minoría de edad, atentado al pudor e intención libidinosa, de otro lado hay ahora la prueba mínima imprescindible como para que los "jueces a quo" procedieran en la manera que su íntima convicción les marcó conforme a las estructuras del artículo 741 procesal, mínima prueba derivada de las manifestaciones del menor, del reconocimiento que sobre la persona del procesado se hizo en la vista del juicio oral y muy especial y relevantemente, de la valoración que la Audiencia hizo en su momento, con las enormes ventajas de la inmediación; tras el examen psicológico de los gestos, las actitudes y las expresiones, tan fundamentales en el enjuiciamiento de delitos de esta naturaleza, por otra parte proclives a desarrollarse, como acertadamente expone la sentencia recurrida, bajo el amparo de la soledad, el silencio de los testigos y, en definitiva, la más absoluta impunidad, frente a lo cual aquella directa persuasión del Tribunal es quizás exigencia de un delito que, tal dijo la sentencia de 18 de febrero de 1985 , aparece eminentemente circunstancial.
FALLAMOS, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por..., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de..., con fecha 7 de septiembre de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de abusos deshonestos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, con omisión de nombres propios de personas y lugares, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Antonio Huerta.- José Augusto de Vega.- Fernando Cotta.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Augusto de Vega, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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