SAP Málaga 401/2011, 9 de Junio de 2011
| Ponente | MARIA ANGELES SERRANO SALAZAR |
| ECLI | ES:APMA:2011:4210 |
| Número de Recurso | 1/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 401/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
SECCION PRIMERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Fiscal Luis Portero García s/n
Tlf.: 951939011. Sólo para C.Malaya: 951 938369 y 939093. Fax: 951939111. Sólo para C.Malaya: 951939109.
NIG: 2906737P20090001320
Procedimiento Sumario Ordinario 1/2009
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 2/2009
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION N 12 DE MALAGA
Contra: Nicanor
Procurador: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ PEREZ
Abogado: FELIX LÓPEZ AVALOS
Ac. Part.: Luz y María Angeles
Procurador: JUAN M.MEDINA GODINO
Abogado: LUCIA SÁNCHEZ GOMEZ
ILMO/A SR./SRA. MAGISTRADA PRESIDENTE
AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADOS
MARIA DE LOS ANGELES SERRANO SALAZAR
D. DIEGO BUENO MEILAN
SENTENCIA Nº 401/11
En Málaga a 9 de junio de 2011.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, por dos delitos continuados de abuso sexual del artículo 181.1 y 182.1 del código penal en relación con el artículo 74 del mismo texto, contra el procesado Nicanor, con DNI NUM000 nacido el día NUM001 /1958 en Málaga, hijo de Antonio y Rosario con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 de Málaga, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D/Dª. MARIA DEL CARMEN GONZALEZ PEREZ y asistido del letrado FELIX LÓPEZ AVALOS, siendo parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular representada por el procurador JUAN M. MEDINA GODINO Y el letrado LUCIA SÁNCHEZ GOMEZ y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dña. MARIA DE LOS ANGELES SERRANO SALAZAR.
El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga siguió sumario 2/2009 por dos supuestos delitos de abuso sexual con penetración, en las que aparecían como denunciado Nicanor, en el que tras la práctica de cuantas diligencias se consideraron oportunas, se dictó Auto de procesamiento contra el mismo, de fecha 20 de febrero de 2009, y posterior Auto de conclusión del Sumario de fecha 9 de febrero de 2010, siendo remitidas a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones por este Tribunal, previos los trámites legales, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones acusatorias provisionales por dos delitos continuados contra la libertad sexual, de los artículos 181 y 182,1 y 2 del código penal, conforme al artículo 74 de dicho cuerpo legal, uno de dichos delitos respecto de la menor Luz y otro respecto de la menor María Angeles .
La acusación particular mostró su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, oponiéndose la defensa que interesó el dictado de una sentencia absolutoria.
En el acto de Juicio Oral el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como delito continuado contra la libertad sexual del artículo 181 y 182 y 74 en relación a Luz, retirando la acusación respecto de los hechos denunciados por María Angeles interesando la imposición de una pena de 7 años de prisión, con prohibición de aproximarse a 300 metros a la menor Luz y a comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 5 años, manteniendo la responsabilidad civil de 40.000 euros.
Por la acusación particular se mantuvo la acusación por dos delitos continuados contra la libertad sexual del artículo 181 y 182 y 74 interesando una pena de 10 años por cada uno de los delitos.
Por la defensa se interesó el dictado de una sentencia absolutoria.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- De la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio oral, ha quedado acreditado que el acusado, Nicanor, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose de la amistad que mantenía con el padre y la pareja del padre de Luz, nacida el 15 noviembre de 1986, y al hecho de que su hermana trabajaba en el servicio doméstico de la familia, entabló una relación de amistad con Luz a partir del año 1995, fecha en que ésta y su hermana comenzaron a venir a Málaga a ver a su padre en periodo de vacaciones, al haberse separado de su madre.
A partir del año 1997, cuando Luz contaba con 11 años, y durante las visitas de ésta a su padre en Málaga, el acusado comenzó con aquella una relación de especial afectividad, llamándola por teléfono y manteniendo una correspondencia escrita, haciendo a Luz objeto de besos, caricias, llegándole a tocar sus genitales por debajo de la ropa, ésta relación se prolongó en el tiempo de manera que a partir del año 2001, cuando Luz se traslada a vivir con su padre a la localidad de Málaga formalizaron una relación de noviazgo conocida por todos los amigos y la familia de Nicanor, manteniéndolo en secreto para la familia de Luz .
Esta relación de noviazgo duró 5 años, finalizándola Luz en el año 2006.
No ha quedado acreditado que antes del año 2001 Nicanor introdujera sus dedos en al vagina de Luz o la introdujese algún tipo de objeto ni que aquella le masturbara.
No ha quedado acreditado que Nicanor efectuara tocamientos a la hermana de Luz desde el año 2004 en que la misma contaba con 12 años de edad,
Que los hechos que han sido declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de Abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 2 del Código Penal en relación al art. 74 del mismo texto legal .
Es reiterada la doctrina jurisprudencial que califica el delito de abuso sexual por la conjunción de estos elementos: uno, objetivo y material, consistente en una actuación externa dinámica del inculpado dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de otra persona, que atenta a su libertad sexual; y, otro, de carácter psicológico o interno, que actúa como elemento subjetivo del injusto, que consiste en el ánimo libidinoso o intención de satisfacer un apetito sexual; y, por último, el factor de ausencia de consentimiento de la víctima, por alguna de las causas descritas en los apartados 2 y 3 del art. 181 - falta de desarrollo psíquico que le permita comprender el alcance y trascendencia de los actos- ( s.T.S. 8-10-85 ; 5-5-86 ; 7-7-89 ; 12-7-90 ; 12-3-92 ); requisitos que han sido precisados más resumidamente como:a) una acción lúbrica; b) ausencia de consentimiento del sujeto pasivo por incapacidad cognoscitiva de la trascendencia de su realización por carecer de posibilidad psíquica de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena ( s.T.S. 17-7-00 ). La dinámica comisiva es enormemente variada, consistiendo en tocamientos impúdicos o contactos materiales, realizados directamente sobre o desde el cuerpo del sujeto pasivo, ya sea sobre su cuerpo desnudo o a través de sus ropas ( s.T.S. 13-5-86 ; 2-6-92 ).
Sería en este caso de aplicación el apartado 2º de dicho artículo dada la edad de la menor, 11 años, teniendo el acusado pleno conocimiento de la edad de aquella.
La Sala ha obtenido la convicción a partir de la prueba validamente practicada en el acto de juicio oral, el propio acusado manifestó que conoció a Luz en el año 1995 cuando tenía 9 años porque su hermana trabajaba con ellos, en un principio solo venían en vacaciones a Málaga, y se escribían cartas de amistad. Así, constan unidas a las actuaciones cartas remitidas por el acusado a Luz a su domicilio de Madrid durante el año 1998 y 1999, cuado Luz tenía entre 12 y 13 años, cartas que como ya manifestó el acusado no tienen contenido sexual alguno, salvo la peculiaridad de una nota de fecha 22 de agosto de 1999, donde aparece un dibujo con una pareja mirando al mar y un corazón por sol, con la leyenda por detrás de "verano de 1999", y medio dólar.
Esta sala ha llegado al convencimiento de que desde el momento en que se conocieron en 1997 comenzó entre el acusado y Luz una especial relación de afectividad, que se convirtió a partir del año 2001 en un noviazgo, durante los años que mediaron entre 1997 y 2001, hubo entre Nicanor y Luz besos, caricias y tocamientos, contando Luz con 11 años, habiéndose prevalido el acusado de su diferencia de edad para hacer depender emocionalmente a Luz de él hasta llegar al punto de que ésta se enamoró de él, llegando a tener planes de futuro e incluso de tener hijos, considerando que en la época en la que Luz tenía 11 años y hasta el año 2001 el acusado la besaba, la acariciaba y efectuaba tocamientos sobre aquella, así, el padre de Luz declaró en el acto de juicio que Luz le dijo que Nicanor le había metido la mano en los pantalones y le había tocado los genitales teniendo 11 años, y cuando se lo dijo aquel a Nicanor éste le dijo que eso ocurrió con 14 años y no con 11 años, por su parte los propios amigos del acusado que desde que conocieron a Luz en 1997 entre ésta y Nicanor había una relación muy especial, Lidia declaró que conoce a Luz desde el año 1997 en la boda de su tío, y que a partir de esa fecha la vio poco pero a veces iban a al playa, a la feria, y que con esa edad vio cierto acercamiento entre ambos, y que se veía que a Luz le gustaba Nicanor, y les vio besarse.
Consta efectivamente como fue a partir de 2001 cuando Luz comenzó a vivir en Málaga con su padre, la relación entre ésta y el acusado se consolidó, convirtiéndose en noviazgo, constando en las actuaciones cartas y fotografías que ponen de relieve la existencia de ésta relación amorosa.
Respecto a la existencia de introducción de objetos en la vagina, dedos y la práctica de felaciones por parte de Luz al acusado desde el año 1997 hasta 2001 en que formalizaron su relación, resulta sobradamente conocido el criterio sostenido por el Tribunal Supremo a propósito de la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria en el testimonio del perjudicado, en particular cuando se trata de delitos de la naturaleza del que se enjuicia. También resulta de común conocimiento que se ha creado un cuerpo de doctrina en el que dicho...
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