SAP Alicante 700/2009, 29 de Octubre de 2009
| Ponente | ANTONIO GIL MARTINEZ |
| ECLI | ES:APA:2009:3413 |
| Número de Recurso | 1/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 700/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2009-0000059
Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 1/2009- Dimana del Sumario Nº 000002/2008
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY
SENTENCIA Nº 700/2009
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
Magistrados/as:
D. ANTONIO GIL MARTINEZ
D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO
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En Alicante, a Veintinueve de octubre de 2009.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres., anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 2/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY, por delito de Agresión Sexual, contra Eliseo, con D.N.I. NUM000, vecino de ALCOY, nacido en JIPI-JAPA(ECUADOR), el 08/02/47, hijo de SECUNDINO y de MERCEDES, representado por la Procurador/a Sra. CRISTINA CALVO RUBI, y defendido por el Letrado Sr. EMILIO BARRACHINA MATAIX; en Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. JOAQUÍN ALARCÓN ESCRIBANO, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.
En sesión que tuvo lugar el día 28/10/2009 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 2/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALCOY, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Abuso Sexual previsto y penado en los artículos 181, 182. 1 y 2 en relación con el 180. 3 y 74 del C.P, siendo responsable del referido delito el procesado Eliseo en concepto de auto, de conformidad con los arts. 27 y 28 del citado cuerpo legal, sin la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición por tanto al procesado de la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.
Así como procede la imposición, al procesado, Eliseo, de la indemnización en concepto de responsabilidad civil a la Sra. Marisa en la suma de 3.000 euros, interesando se aclare en la sentencia que se dicte que tales cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno, y por tanto tampoco procede efectuar pronunciamiento sobre responsabilidad civil ninguna.
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HECHOS PROBADOS
Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba un locutorio telefónico, denominado "Ecuador", sito en la calle San Isidro, número 19, de Alcoy, al que solía acudir con frecuencia, como clienta, Marisa, acompañada de su hija, Purificacion, que a la sazón contaba con 7 años de edad, durante los meses inmediatamente anteriores a julio de 2008.
Mientras la madre entraba en las cabinas del locutorio para llamar por teléfono, la niña Purificacion, se quedaba jugueteando en las dependencias del local. Aprovechando esa circunstancia, Eliseo, en varias ocasiones, atrajo a la menor hacia el lugar que ocupaba tras el mostrador, ofreciéndole chucherías, y cuando la tenía junto a sí, la sentaba en sus rodillas y metiendo su mano por debajo de la ropa, le manoseaba sus partes íntimas, apretándolas, dándole un beso en la boca, una de las veces.
Con ocasión de una visita de la abuela materna de la menor, que reside en otra población, requirió a la niña para que le contara lo que pasaba en la casa, porque, recientemente, la madre de esta, se había separado de su compañero sentimental, y aquella le contó lo que le había ocurrido con el señor del locutorio. La abuela lo comunicó a la madre y tras recriminar al acusado por su comportamiento, presentaron denuncia en Comisaría.
Eliseo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 16 de julio de 2008.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181, 1 y 2, con aplicación del art. 74, todos ellos del Código Penal
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Es reiterada la doctrina jurisprudencial que califica el delito de abuso sexual (equivalente al de abusos deshonestos violentos del art. 429 del Código penal de 1973 ) por la conjunción de estos elementos: uno, objetivo y material, consistente en una actuación externa dinámica del inculpado dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de otra persona, que atenta a su libertad sexual; y, otro, de carácter psicológico o interno, que actúa como elemento subjetivo del injusto, que consiste en el ánimo libidinoso o intención de satisfacer un apetito sexual; y, por último, el factor de ausencia de consentimiento de la víctima, por alguna de las causas descritas en los apartados 2 y 3 del art. 181 - falta de desarrollo psíquico que le permita comprender el alcance y trascendencia de los actos- (s.T.S. 8-10-85; 5-5-86; 7-7-89; 12-7-90; 12-3-92 ); requisitos que han sido precisados más resumidamente como :a) una acción lúbrica; b) ausencia de consentimiento del sujeto pasivo por incapacidad cognoscitiva de la trascendencia de su realización por carecer de posibilidad psíquica de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena (s.T.S. 17-7-00 ). La dinámica comisiva es enormemente variada, consistiendo en tocamientos impúdicos o contactos materiales, realizados directamente sobre o desde el cuerpo del sujeto pasivo, ya sea sobre su cuerpo desnudo o a través de sus ropas (s.T.S. 13-5-86; 2-6-92 ).
Dentro de esa dinámica se encuentra la figura agravada prevista en el nº 1 del art. 182 en que se incorporan a los abusos sexuales las formas comisivas propias de la agresión sexual, consistentes en la penetración en el cuerpo de la víctima, circunstancia que el Ministerio Fiscal considera concurre en este caso, porque estima acreditado que el acusado introducía sus dedos dentro en la vagina de la menor. Ese dato esencial para aplicar la modalidad agravada que interesa el Ministerio Público no ha quedado probado de forma inequívoca. Aunque en el acto del juicio, la menor ha terminado por confirmarlo, ha sido tras las insistentes preguntas del acusador público sobre el particular, lo que incita a dudar sobre la veracidad del dato, cuando en la primera mención sobre el suceso, el relato que hizo a la abuela, que fue más espontáneo y próximo a la ocurrencia de los hechos, no lo mencionó; como tampoco refirió ese detalle de tanta trascendencia, a las psicólogas que la estudiaron, como ha corroborado la que ha depuesto en el juicio. Y esas dudas sobre la concurrencia de la acción debatida, se confirman con el examen practicado por las Médicos Forenses, que no apreciaron signo alguno de manipulación de la vagina, como habría sido la rotura o...
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