STS, 10 de Noviembre de 2011

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 111/2007 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación del Excmo. Ayuntamiento de Güimar contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2006, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2426 metros de longitud, comprendidos entre la Playa La Enramada hasta Barranco de Abajo, en el término municipal de [Güimar] (Tenerife) en lo que se refiere a la servidumbre de protección que afecta al núcleo de población denominado La Puente, cuya anchura ha de ser de veinte metros en lugar de los cien metros declarados en tal Orden Ministerial impugnada, dada su disconformidad a derecho en este extremo, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.

La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia exponiendo en su fundamento primero los siguientes datos:

PRIMERO. Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Güimar contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2006, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2426 metros de longitud, comprendidos entre la Playa La Enramada hasta Barranco de Abajo, en el término municipal de ( Tenerife).

Concretamente se impugna el tramo de deslinde comprendido entre los vértices M-41 a M-116 según figuran en los planos de la Dirección General de Costas de noviembre de 2005, y que corresponden al núcleo urbano de La Puente, denominado también Chimaje-La Puente, exclusivamente en lo que se refiere a la anchura de la servidumbre de protección que afecta a dichos vértices.

La Orden Ministerial impugnada, en su Antecedente XII, explica lo siguiente:

XII) Con fecha de 2 de noviembre de 2005 la Dirección General de Costas remite escrito al Servicio de Costas de Tenerife en el que solicita nuevos planos que representen la servidumbre de protección del núcleo urbano de El Tablado con una anchura de 100 metros, al considerar que la anchura de 20 metros que había figurado en los planos del acta de apeo, y en los planos presentados en el trámite de audiencia, no estaba lo suficientemente justificada, ya que la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, que es el órgano competente en materia de urbanismo, no se había pronunciado sobre si los suelos del núcleo de El Tablado estaban clasificados como urbanos en el planeamiento vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Ya en el escrito de esa Consejería de Política Territorial de 3 de septiembre de 1997 la Dirección General de Costas había informado favorablemente la Modificación de las Normas Subsidiarias de Güimar en el litoral de Agache, siempre que la CUMAC considerase que los suelos clasificados como urbanos tenían tal condición a la entrada en vigor de la Ley de Costas. En caso contrario, el informe se entendería desfavorable ya que la servidumbre de protección en los citados suelos mantendría toda su extensión, es decir, 100 metros.

En base a ello, la Consideración 4) último párrafo de la misma resolución expone que:

- En cuanto a las alegaciones relativas a la anchura de la servidumbre de protección hay que reseñar que el planeamiento vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas eran las Normas Subsidiarias de Planeamiento en el litoral de Agache, aprobadas el 20-1-1984 que no clasificaban los terrenos de referencia como urbanos, ni siquiera como urbanizables programados con plan parcial aprobado, por lo que debe considerarse la anchura general de 100 metros que establece el artículo 23 de la Ley de Costas

.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se exponen los argumentos aducidos por el Ayuntamiento de Güimar para fundamentar su pretensión de que se anule el deslinde en cuanto establece una servidumbre de protección de 100 metros para el núcleo de La Puente. El planteamiento de la Corporación municipal demandante lo resume la sentencia en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en lo siguiente:

El planteamiento de la resolución es erróneo ya que a la entrada en vigor de la Ley de Costas, en núcleo urbano de La Puente ya tenía la consideración de urbano, por lo que la servidumbre de protección debe continuar en los 20 metros y no en los 100 que establece la resolución.

De un lado, porque a fecha de 29 de julio de 1988 el núcleo de La Puente presentaba acceso rodado, abastecimiento de aguas, suministro de energía eléctrica y edificación ocupada en las 2/3 partes de la superficie cumpliendo así de forma específica con lo establecido en el punto 3 de la Disposición Transitoria Novena del Reglamento de Costas . Por otro, porque la Administración urbanística competente ha reconocido expresamente que el núcleo poblacional La Puente, contaba ya a la entrada en vigor de la Ley de Costas, con las características de consolidación por las edificaciones propias del suelo urbano consolidado en más de dos terceras partes de la superficie, y con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua y suministro de energía eléctrica. Así la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias ha reconocido expresamente, tanto las características de consolidación en más de dos terceras partes, como la existencia de los servicios: se adjunta como documento 1 Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de dicha Consejería de 6 de febrero de 2007, y como documento 2 Informe Jurídico y propuesta de la anterior resolución emitido por la Viceconsejería .

Existe también documentación que demuestra que la Dirección General Costas informa favorablemente, y por dos veces, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, para que en dicha zona se mantenga la servidumbre de 20 metros.

Después de poner de manifiesto que el asunto a que se refiere el recurso es idéntico a otro ya resuelto por la misma Sala de la Audiencia Nacional en sentencia de 4 de junio de 2008 (recurso contencioso-administrativo 398/2006 ), en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se reproducen los fundamentos de esa sentencia anterior en los que encuentran las razones de la decisión. Compartiendo los argumentos de dicho precedente y, según se expresa, en aras de la seguridad jurídica, se concluye estimando el recurso. El citado fundamento señala:

(...) TERCERO.- Este Tribunal se ha enfrentado a una cuestión idéntica a la presente ( SAN de 4 de junio de 2008, Rec. 398/2006 ), en recurso promovido también por el Excmo. Ayuntamiento de Guimar, en relación con otro tramo de costas en el que la orden de deslinde fijaba la servidumbre de protección en 100 metros afectando a otro núcleo urbano denominado El Tablado, coincidiendo también las alegaciones y la prueba aportada.

En dicha sentencia señalábamos lo siguiente:

TERCERO. Dados los términos de la demanda y la contestación a la misma, la controversia queda circunscrita a determinar la anchura de la servidumbre de protección. Mientras el Ayuntamiento recurrente considera que la misma ha de ser de 20 metros, por las consideraciones de la demanda resumidas en el fundamento jurídico anterior, la Administración estatal considera que la anchura que procede es la fijada en el procedimiento de deslinde, es decir, la de 100 metros desde la ribera del mar.

Es el artículo 23.1 de la Ley de Costas el que dispone que "La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar".

Como excepción a dicha norma general, la disposición transitoria tercera . 3 de la Ley 22/1988, de Costas , establece que: "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros".

Norma que se desarrolla a través de la disposición transitoria novena . 3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989 , según el cual: "A efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística les hubiera reconocido tal carácter expresamente".

En aplicación e interpretación de dicha normativa transitoria esta Sala, en las sentencias, entre otras, de 3 de julio de 2003 (Rec. 679/2001 ) 25 de mayo de 2005 (Rec. 919/2002 ) y 21 de diciembre de 2006 ( Rec.238/2004 ) ha sentado la siguiente doctrina.

La disposición distingue claramente dos supuestos:

a).- Que los instrumentos urbanísticos califiquen el suelo como urbano. En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Por lo que a partir de su entrada en vigor la servidumbre tendrá el alcance establecido en el Art. 23 de la norma, con independencia de la calificación del suelo.

b).- En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística "en la citada fecha"; lo que equivale a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial es, por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La Ley reconoce de este modo eficacia a lo que en la Jurisprudencia se ha venido a llamar "fuerza normativa de lo fáctico" ( STS de 21 de septiembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 ).

Ahora bien, la Ley exige además un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración Urbanística que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, al estar sometida la Administración a la Ley y el Derecho (Art. 103 CE ).

Por tanto, a efectos de la norma debe considerarse reconocimiento expreso, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que por lo demás será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que "ex lege", ya es suelo urbano.

CUARTO. La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos exige poner de manifiesto los siguientes datos fácticos esenciales para su resolución:

Es cierto que, tal y como explica el antecedente X de la Orden Ministerial impugnada e igualmente hace constar el Abogado del Estado en la contestación, el informe de la Dirección General de Costas de 3 de septiembre de 1997, que figura en el tomo E del expediente, deja claro que si la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias (CUMAC) no dictaminaba que los suelos clasificados como urbanos ( entre ellos los del pleito) tenían tal condición a la entrada en vigor de la Ley de Costas, no informaría favorablemente la Modificación de las Normas Subsidiarias. Y también es cierto que no consta en las actuaciones que la referida CUMAC, en ningún momento, haya emitido el indicado informe.

Y también lo es que las Normas subsidiarias de Planeamiento de Güimar de 1984 (cuya revisión no fue aprobada hasta diciembre de 1997) clasificaban dichos terrenos como suelo urbanizable residencial, terrenos que a la entrada en vigor de la Ley de Costas no contaban con Plan Parcial aprobado.

Ahora bien, la normativa transitoria reflejada en el fundamento jurídico anterior y a fin de fijar la anchura de la servidumbre de protección en veinte metros, no sólo alude a la calificación del suelo como urbano en los correspondientes los instrumentos urbanísticos, sino igualmente a que se trate de áreas urbanas en que "la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha", ( D.T novena.3 del Reglamento) siempre que la Administración urbanística les reconozca tal carácter. Siendo importante observar la interjección "o" que une ambos supuestos, a cuyo tenor se requiere, o bien la consolidación urbanística, o bien la existencia de los correspondientes servicios en la indicada fecha.

Dicha normativa, además se completa con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976 , vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, según el cual: " constituirán suelo urbano: a) Los terrenos a los que el Plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o, por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine".

Por lo que se refiere a la existencia de los indicados servicios urbanísticos o dotacionales, el informe de los Servicios Técnicos de la Dirección General de Urbanismo de 16 de octubre de 1990, que figura como documento 13 de los de la carpeta de la Dirección General de Costas que obra en el expediente, indica, como sugerencia a la Modificación de Normas Subsidiarias de Güimar a tenor del Art. 78.1 de la ley del suelo que:

"El Tablado presenta acceso rodado, abastecimiento de aguas, suministro de energía eléctrica y la edificación ocupa más de 2/3 de la superficie".

A ello podría objetarse, tal y como indica el Abogado del Estado en la contestación, que dichos terrenos carecerían en la indicada fecha de la evacuación de aguas residuales, sin que puedan entenderse como tal servicio urbanístico, conforme a la doctrina de esta Sala ( SAN 4-10-2006 Rec. 347/2004 , por todas) las fosas sépticas.

Ahora bien, es importante resaltar que el indicado documento también hace alusión, expresamente, a que la edificación ocupa más de dos tercios de la superficie de los terrenos en cuestión, lo que conecta con el segundo supuesto de la disposición transitoria citada, referido a la " consolidación urbanística" de la zona.

Además de dicha prueba, la parte recurrente acompaña como documento 1 con su demanda un Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 6 de febrero de 2007 (y como documento 2 Informe Jurídico y propuesta de la anterior resolución emitido por la Viceconsejería) en el que expresamente se Acuerda " reconocer que los núcleos poblacionales de ... El Tablado ( municipio de Güimar, isla de Tenerife) cuentan con las características de consolidación por la edificación propias del suelo urbano con anterioridad al 29 de julio de 1988, por lo que procede su declaración como "áreas urbanas" a los efectos previstos en la disposición transitoria Novena punto 3 del reglamento de Costas ". Y no cabe ninguna duda de que es dicha Administración autonómica la competente para efectuar tal declaración.

Así pues, y aún de no considerar acreditado, con un criterio estricto, que el núcleo de El Tablado contaba con los servicios urbanísticos requeridos por el Artículo 76 de la Ley del Suelo de 1976 en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, sí que se acredita en autos, no obstante, el segundo de indicados requisitos que permite que entre en juego la previsión de la repetida DT Novena , 3 del Real Decreto 1471/1989, cual es la consolidación urbanística del terreno en cuestión en más de dos tercios de su superficie, a dicha fecha de 29 de julio de 1988, y la existencia de un expreso reconocimiento de la Administración competente para ello, de tal consolidación urbanística.

De todo lo cual esta sala concluye que se cumplen en el caso los requisitos exigidos en la disposiciones transitorias 3º de la Ley de Costas y 9º de su Reglamento, para declarar la anchura de la servidumbre de protección a veinte metros, en el tramo comprendido entre los vértices M-17 a M-38, del deslinde ahora impugnado, por lo que la Orden Ministerial recurrida ha de ser anulada en este extremo.

El núcleo de población denominado La Puente, que es el controvertido en este pleito, goza de la misma acreditación como núcleo urbano consolidado que el núcleo de población denominado El Tablado, al que hacía referencia aquella sentencia, por lo que en aras de la seguridad jurídica esta Sala mantiene aquí el mismo criterio

.

Notificada la referida sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 10 de octubre de 2008 en la que se ordenó emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2008 en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado y resumen de tales motivos es el siguiente:

1. Infracción de la Disposición Transitoria 3ª.3 de Ley 22/1988, de Costas , en relación con la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento General de desarrollo de dicha Ley, ya que para que la anchura de la servidumbre de protección quede reducida a 20 metros se exige el reconocimiento expreso del carácter urbano de los terrenos al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas y a través del correspondiente procedimiento administrativo, no siendo válido el reconocimiento como suelo urbano consolidado realizado con posterioridad al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas.

2. Infracción de la Disposición Transitoria 3ª.2 Ley de Costas, en relación con la Transitoria Octava del Reglamento, ya que al estar expresamente clasificados los terrenos de "La Puente" como suelo urbanizable y no contar con Plan Parcial aprobado, debió aplicarse dicho apartado segundo, referido a los suelos urbanizables y aptos para la urbanización, en lugar del apartado tercero de la Disposición Transitoria Tercera , relativo al suelo urbano, lo que habría determinado la desestimación del recurso.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso interpuesto contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2006 aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2426 metros de longitud, comprendidos entre la Playa La Enramada hasta Barranco de Abajo, en el término municipal (Tenerife) y declarando su conformidad a derecho.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia 18 de marzo de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición al Ayuntamiento de Güimar -parte recurrida- para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2009 en el que se centra en el primer motivo de casación -no formula alegaciones específicamente referidas al motivo segundo- y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5584/08 lo interpone la representación la Administración General del Estado contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 111/2007 ) en la que, estimando el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Güimar, se anula la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de octubre de 2006, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 2426 metros de longitud, comprendidos entre la Playa La Enramada hasta Barranco de Abajo, en el término municipal de Güimar (Tenerife), en lo que se refiere a la servidumbre de protección que afecta al núcleo de población denominado La Puente, cuya anchura -según establece el fallo- ha de ser de veinte metros en lugar de los cien metros que señala en la Orden Ministerial impugnada.

Hemos dejado señaladas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso, que no son sino reiteración de las expuestas en un pronunciamiento anterior de la misma Sala de la Audiencia Nacional -sentencia de 4 de junio de 2008 (recurso contencioso-administrativo 398/2006 )- y que, como hemos visto, estriban en lo sustancial en la aplicación de la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de la Ley de Costas, por entender la Sala de instancia que la zona a que se refiere la controversia era un área consolidada por la edificación a la entrada en vigor de la Ley de Costas, situación que había sido reconocida expresamente por la Administración urbanística mediante acuerdo adoptado por la Comisión de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias el 6 de febrero de 2007.

Pasemos entonces a examinar los motivos de casación aducidos por la Abogacía del Estado, cuyo enunciado y resumen han quedado recogidos en el antecedente cuarto.

En el primer el primer motivo de casación, donde se alega la infracción de la disposición transitoria tercera.3 de Ley 22/1988, de Costas , en relación con la disposición transitoria 9.3 de su Reglamento General, la Abogacía del Estado cuestiona que en este caso se haya cumplido el requisito exigido por la esta última norma reglamentaria relativo al reconocimiento expreso por la Administración sobre el carácter urbano de los terrenos.

Sostiene el Abogado del Estado que para que proceda aplicar una anchura de 20 metros a la servidumbre de protección -por vía de excepción frente a la regla general que fija una anchura de 100 metros- la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas se exige el reconocimiento expreso del carácter urbano de los terrenos al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas; y tal reconocimiento, según el Abogado del Estado, ha de realizarse a través del correspondiente procedimiento administrativo, lo que en su opinión impide otorgar validez al reconocimiento realizado en el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 6 de febrero de 2007, en el que se centra su discrepancia con la sentencia. Además, según el Abogado del Estado, frente al reconocimiento del carácter urbano por la Administración debe prevalecer la clasificación otorgada por el planeamiento en vigor, en este caso, las Normas Subsidiarias, de suelo urbanizable sin Plan Parcial aprobado, lo que impide atribuir al acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio el carácter de una verdadera actuación administrativa. Dicha afirmación se basa en que el acuerdo de la Comisión no ha sido dictado en un procedimiento tramitado con la finalidad de declarar el carácter urbano en los términos establecidos en la propia norma transitoria, ni corresponde al ejercicio de la potestad de autotutela declarativa. Para respaldar este planteamiento el Abogado del Estado añade que el propio acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio es consciente de lo limitado de su alcance, pues tras reconocer que los núcleos poblacionales de Punta Prieta, La Puente, La Caleta y El Tablado (Municipio de Güimar -Isla de Tenerife-) cuentan con las características de consolidación por la edificación propias del suelo urbano con anterioridad al 29 de julio de 1988 -momento de entrada en vigor de la Ley de Costas-, también acuerda instar de la Dirección General de Costas la rectificación de la anchura de la zona de servidumbre y la adopción de las acciones administrativas y judiciales para la impugnación de la Orden de referencia. De manera que se trata de un acuerdo preparatorio de la impugnación de la Orden aprobatoria del Deslinde ante los Tribunales.

En ese mismo orden de ideas, el Abogado del Estado llama la atención sobre la falta de motivación del acuerdo en que se sustenta la sentencia recurrida, máxime cuando declara una situación jurídica supuestamente existente casi veinte años antes, sin que durante ese dilatado periodo la Administración haya reconocido el carácter urbano de los terrenos, indicando también que el único antecedente disponible sobre el carácter de los terrenos aparecía en la modificación de las Normas Subsidiarias del municipio, que data de 1997, sin que haya datos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

En este mismo motivo de casación se defiende una tesis alternativa para cuestionar la validez del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio en tanto que reconocimiento de la condición de urbano de los terrenos a los efectos del deslinde. Así, el Abogado del Estado señala que, aunque se admitiese el reconocimiento expreso del carácter urbano por consolidación, tal reconocimiento se habría producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, lo que impediría tenerlo en cuenta porque la excepción prevista en el régimen transitorio de la Ley y su Reglamento en cuanto a la anchura de la servidumbre de protección viene referida a la situación existente al momento de la entrada en vigor de la Ley y no a un momento posterior. Por ello, considera que carecen de valor a los efectos que nos ocupan los documentos que reconocen el carácter urbano de los terrenos, al estar datados el 6 de febrero de 2007 y el 3 de febrero de 2007.

El motivo así planteado no puede ser acogido; y ello por las razones que pasamos a exponer.

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 25 de marzo de 2011 (casación 1121/07 ), 11 de abril de 2011 (casación 2094/07 ), 14 de julio de 2011 (casación 1188/08 ) y 21 de julio de 2011 (casación 542/09 )- la disposición transitoria tercera.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , circunscribe la posibilidad de reducir la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre establecida en el artículo 23 de la misma Ley -100 metros desde la ribera del mar- a tan sólo 20 metros, exclusivamente a " los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley ". Por su parte, la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , moduló y, en alguna medida, atemperó lo establecido en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley , pues la norma reglamentaria permite que se aplique la servidumbre de protección reducida de 20 metros también a los terrenos que, aún careciendo en julio de 1988 de la clasificación de suelo urbano, constituyesen " áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter ".

En el caso que nos ocupa la Sala de instancia señala que la Comisión de Ordenación del Territorio de Medio Ambiente de Canarias -que según la propia sentencia se encarga de señalar, es la Administración competente para efectuar la declaración- en sesión celebrada el 6 de febrero de 2007 había adoptado acuerdo reconociendo que los núcleos poblacionales de Punta Prieta, La Puente, La Caleta y El Tablado (Municipio de Güimar -Isla de Tenerife-) cuentan con las características de consolidación por la edificación propias del suelo urbano con anterioridad al 29 de julio de 1988 -momento de entrada en vigor de la Ley de Costas-, por lo que procede su declaración como "áreas urbanas " a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Novena, punto 3, del Reglamento de Costas .

Aunque el citado acuerdo de la Comisión sea muy posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, ello no constituye obstáculo para el reconocimiento de la situación urbana de los terrenos en aquella fecha. El acto o resolución de reconocimiento por parte de la Administración Urbanística competente puede ser posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, pues lo relevante es que las circunstancias fácticas que se reconocen -servicios urbanísticos disponibles o consolidación edificatoria- vengan referidas a un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley. Dicho de otro modo, lo relevante es que el suelo fuese urbano a la entrada en vigor de la Ley, lo que se cumple cuando se constata que en aquel momento reunía determinados requisitos de orden físico y así lo reconozca la Administración urbanística competente; aunque ese reconocimiento se produzca en una fecha posterior.

Tampoco compartimos en su totalidad los razonamientos contenidos en este motivo de casación dirigidos a devaluar el alcance del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 6 de febrero de 2007, reconociendo la situación urbana de los terrenos; aunque, al propio tiempo, el valor de tal declaración del órgano urbanístico debe ser matizado. Veamos.

El acuerdo al que nos venimos refiriendo fue adoptado por el órgano al que compete en su ámbito territorial la aprobación definitiva del planeamiento general y se sustenta en un informe/propuesta (documento nº 2 de los aportados con la demanda) que, a su vez, hace referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos disponibles, entre otros, un informe de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente de 3 de septiembre de 1997, que a su vez remite a otro del mismo órgano directivo de fecha 13 de abril de 1989, en el que se informaba favorablemente la modificación de las Normas Subsidiarias a fin de la clasificación de los terrenos como suelo urbano. Y no solo eso, pues, en lo que se refiere a las circunstancias de la realidad física, el antecedente cuarto de ese informe/propuesta en el que se sustenta el acuerdo de la Comisión señala que "...constan en el expediente relativo a la Modificación de las Normas Subsidiarias de Güimar en el litoral de Agache cuatro ortofotos del año 1987 a escala 1:5.000, donde se aprecia la consolidación de la edificación".

Se trata, pues, de una declaración emitida por un órgano colegiado que ha puesto en conexión el ordenamiento jurídico con la realidad apreciada retrospectivamente a efectos de la aplicación del régimen transitorio de la Ley de Costas en lo que se refiere a la anchura de la servidumbre de protección. Es indudable que esta declaración o reconocimiento por parte de la Comisión de Ordenación del Territorio es un acto administrativo; pero su alcance es limitado porque por sí mismo no crea ni impone unilateralmente consecuencias o efectos jurídicos directos en orden a la servidumbre de protección, sustrayendo o vinculando el juicio de la Administración que ha aprobar el deslinde, pues es ésta la que debe decidir. Aquella declaración tiene más bien el valor de un informe, en el que la Administración urbanística manifiesta la verificación de determinados hechos y hace una valoración jurídica de éstos como medio para preparar una decisión -la aprobatoria del deslinde- que corresponde a otra Administración. Como acto administrativo no decisorio, esta especial declaración de conocimiento que le encomienda la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas está ordenada a la adopción del acuerdo aprobatorio del deslinde.

Así las cosas, lo determinante a los efectos que nos ocupan es la exactitud de la realidad física más su reconocimiento por la Administración competente, de manera que la mera declaración de ésta, si no viene respaldada y justificada, es insuficiente para asignar la anchura reducida a la servidumbre de protección. Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 (casación 1314/06 ) relativa a un supuesto en que se consideraron insuficientes determinadas certificaciones municipales que afirmaban la condición urbana de los terrenos, por considerar la Sala sentenciadora que, por las carencias que presentaban tales documentos, no podía considerarse acreditado que los terrenos mereciesen la consideración de suelo urbano en la fecha de referencia.

Queda así matizado que la declaración o el reconocimiento que emita la Administración urbanística no vincula a la Administración que ha de aprobar el deslinde, ni, desde luego, al órgano jurisdiccional que con posterioridad lo enjuicie. Ahora bien, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, la Sala de instancia, partiendo de la declaración contenida en el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio, que, a su vez, se sustenta en diversos informes y documentos, ha llegado a la conclusión de que los terrenos, por su consolidación edificatoria, tenían las características de suelo urbano en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas.

Tampoco puede ser acogido el segundo motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera.2 de la Ley de Costas , en relación con la disposición transitoria octava de su Reglamento .

Señala el Abogado del Estado que, al encontrarse expresamente clasificados los terrenos como suelo urbanizable y no contar con Plan Parcial, debe aplicarse el apartado 2 y no el 3 de la disposición transitoria tercera de la Ley -o, si se prefiere, por ser coincidentes en relación de correspondencia perfecta, la disposición transitoria octava del Reglamento en lugar de la novena - lo que hubiera determinado la desestimación del recurso, pues no sería entonces posible la reducción de la servidumbre de protección a 20 metros, debiendo estarse, por el contrario, a la regla general establecida en el artículo 23.1 de la Ley de Costas , según el cual " La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar ". En apoyo de su planteamiento el Abogado del Estado destaca que la propia sentencia recurrida reconoce que las Normas subsidiarias de Planeamiento de Güimar de 1984 -cuya revisión no fue aprobada hasta diciembre de 1997- clasificaban los terrenos como suelo urbanizable residencial, sin que la entrada en vigor de la Ley de Costas contaran con Plan Parcial aprobado.

Pues bien, ya hemos anticipado que el motivo no podrá ser acogido.

Como es sabido, el régimen transitorio contenido en la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas contempla varios supuestos, siempre referidos al momento de la entrada en vigor de la Ley, que se hacen depender básicamente de dos variables: por una parte, la clasificación que merezcan los terrenos y, por otra, en el caso de los urbanizables, el hecho de que contaran o no con el planeamiento de desarrollo aprobado (para este último supuesto, a su vez, la legislación de costas prevé una regla y varias excepciones, pero que no viene al caso entrar en su detalle porque carecen de relevancia para resolver el motivo).

La disposición transitoria tercera . 2.a/ de la Ley de Costas -que según la Abogacía del Estado es la norma que debería haber sido aplicada- establece lo siguiente: «En los terrenos que, a la entrada en vigor de la presente Ley, estén clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización se mantendrá el aprovechamiento urbanístico que tengan atribuido, aplicándose las siguientes reglas: a/ Si no cuentan con plan parcial aprobado definitivamente, dicho Plan deberá respetar íntegramente y en los términos del apartado anterior las disposiciones de la Ley de Costas, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística (...)». ( En términos sustancialmente iguales se expresa la disposición transitoria octava.1.a/ del Reglamento para la ejecución de la Ley de Costas).

No podemos compartir el planteamiento de la Administración del Estado, que sostiene que esa norma sería la aplicable al caso, pues aquí son de aplicación las previsiones transitorias de la Ley y el Reglamento para el supuesto de que los terrenos estuviesen clasificados como suelo urbano, al que, según hemos visto, se equiparan, por identidad de razón, las situaciones urbanas consolidadas. Dicho de otro modo, pese a que en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas los terrenos estaban clasificados como suelo no urbanizable y no contaban con Plan Parcial aprobado (supuesto de la disposición transitoria tercera.2.a/ de la Ley de Costas ), lo cierto es que los terrenos estaban ya en aquella fecha consolidados por la edificación y merecían por ello la consideración de suelo urbano. Y ya hemos visto que la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas permite que el régimen transitorio previsto en la Ley para los terrenos clasificados como suelo urbano se aplique también a los terrenos que, aún careciendo en julio de 1988 de la clasificación de suelo urbano, constituyesen " áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter ".

Por tanto, la realidad de la consolidación edificatoria -cuya constatación ha de producirse en los términos que ya hemos señalado en el fundamento anterior- se equipara al dato formal de la clasificación como suelo urbano. Por lo demás, esta interpretación no vulnera el principio de jerarquía normativa, porque aunque la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas se refiera únicamente a los terrenos clasificados como suelo urbano, permite entender que la expresión legal comprende también a los terrenos que por los hechos físicos concurrentes pertenecen a la clase del suelo urbano, por lo que la jurisprudencia ha venido a llamar la "fuerza normativa de lo fáctico"; y esto es precisamente lo que queda plasmado en la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas .

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la Administración recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso (véase antecedente sexto), procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil doscientos euros (1.200 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Güimar.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,