STS, 6 de Julio de 2011

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I.- El día 16 de enero de 2007, se encontraban desempeñando el servicio de Guardia de Seguridad en el Acuartelamiento de Punta Camorro, dependiente del RACTA 5 de Tarifa (Cádiz), la soldado MPTM Doña Piedad y la Cabo MPTM Doña Justa ; esta última como Comandante de la Guardia. Dicho servicio tenía una duración de 24 horas, y había comenzado el día anterior a las 8.00 de la mañana.

Sobre las 3:50 horas de ese día llegaron al Acuartelamiento los Soldados Doña Penélope , Don Jose Carlos y Doña María Antonieta , que estaban francos de servicio y habían salido a cenar y a tomar unas copas.

2. Al entrar al Acuartelamiento y una vez apeados del vehículo, los tres Soldados pasaron andando por el Cuerpo de Guardia, riéndose y hablando en un tono elevado, por lo que la Cabo Justa , les ordenó que bajaran la voz para que no alteraran el orden del Acuartelamiento. Es en ese momento cuando la Soldado Penélope visiblemente nerviosa, en presencia de sus otros dos compañeros, se encaró a la Cabo y comenzó a darle golpes con la mano abierta en la cara, provocando uno de ellos la caída de las gafas de la Cabo al suelo. Ante esta actitud la Cabo Justa se echó para atrás con la intención de evitar el enfrentamiento, pero a pesar de ello, la Soldado Penélope volvía hacia ella lanzándole patadas, impactando una de ellas en su costado cuando la Cabo se agachó para recoger sus gafas.

3. El anterior incidente fue observado por la Soldado Piedad , que se encontraba dentro del Cuerpo de guardia, quien al escuchar a la Cabo decir "quítame la mano de la cara", había mirado por la ventana y visto el golpe anteriormente relatado, en el que la Soldado Penélope le había dado en la cara a la Cabo Justa tirándole las gafas, lo que provocó que saliera en ayuda de su Cabo que estaba siendo agredida. Una vez fuera intentó mediar para separar a ambas militares, y es cuando la Soldado Piedad agarra por el brazo a la Soldado Penélope y le dice " Penélope suéltala", revolviéndose ésta y arañándole la cara. Entonces la soldado Piedad , al notar el arañazo en su cara, empujó a la soldado Penélope , y ésta le propinó una patada a Piedad en la espinilla con los tacones, lanzándole ésta a Penélope un tortazo en la cara, empujándose de nuevo, hasta que como consecuencia de un empujón dado por Piedad , la Soldado Penélope cayó al suelo, quedando entonces ambas contendientes separadas.

4. Al ver aquello, el Soldado Jose Carlos que se encontraba próximo, reaccionó violentamente diciéndole a la Soldado Piedad "mora hija de puta", "mora de mierda" y fue corriendo hacia la Soldado Piedad , chocando su cuerpo contra el de ella, provocando que la Soldado y él cayeran dentro de una canaleta que había allí, impactando la espalda de la Soldado sobre un proyectil de artillería que había de adorno en las inmediaciones, quedando Jose Carlos encima de ella. Encontrándose ya ambos en el suelo, el Soldado Jose Carlos , comenzó a propinarle puñetazos en la cara a la Soldado Piedad , dándole uno de ellos en el labio, provocándole una herida, que comenzó a manar sangre, y cogiéndole acto seguido del pelo con ambas manos, le propinó un cabezazo en la nariz.

   Mientras tanto la Soldado Penélope , la Cabo Justa y la Soldado María Antonieta intentaban separar al agresor, no consiguiéndolo hasta poco después, ya que éste ofrecía resistencia. Es entonces cuando la Soldado Piedad aprovechó para salir corriendo hacia el Acuartelamiento en busca del Brigada Don Roque . Este Suboficial al ver que sangraba le prestó auxilio, sin que la Soldado volviera ese día a aparecer por el Cuerpo de Guardia.

   El citado Suboficial tomó cartas en el asunto, ordenando a la Soldado Penélope y María Antonieta que se fueran a sus alojamientos y al Soldado Jose Carlos al suyo, y que redactaran un parte sobre lo sucedido, para presentarlo a primera hora de la mañana.

5. En el Cuerpo de Guardia existían ese día tres CETMES, dos de ellos dentro del armero y otro fuera, como era costumbre, que era el que se usaba para ir de patrulla o a abrir la barrera, pero no ha quedado acreditado que la Cabo Justa o la Soldado Piedad portaran ningún arma durante el incidente descrito.

6. Como consecuencia de los golpes recibidos y de la caída la Soldado Piedad sufrió las siguientes lesiones físicas:

   - fractura de los huesos propios de la nariz -lado izquierdo-, que precisó de treinta días de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales, necesitando tratamiento con colocación de una férula durante diez días,

   - contusión dorsal y en hombro izquierdo, a consecuencia de las cuales estuvo ciento dos días de baja para sus ocupaciones habituales, sin hospitalización.

   La lesionada se encuentra en espera de ser sometida a cirugía plástica y reparadora de la nariz.

   Los gastos ocasionados a Piedad para su curación ascendieron a 2.749,49 euros.

7. La Soldado Piedad , como lesiones psíquicas consecuencia de la agresión, sufrió estrés postraumático, por el que fue dada de baja a partir del día 14 de diciembre de 2007, sin que conste su curación al día de la fecha."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"1º.- Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna a la Cabo DOÑA Justa del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, del que venía siendo acusado por el Fiscal Jurídico Militar.

2. - Que debemos condenar y condenamos a la procesada, Soldado MPTM DOÑA Penélope , por la agresión a la Cabo Justa , como responsable en concepto de autora de un delito consumado de INSULTO A SUPERIOR, previsto y penado en el artículo 99.3 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado (sic) por razón de los hechos de autos. Sin responsabilidad civil que exigir.

3. - Así mismo y respecto a la agresión a la Soldado Piedad , debemos absolver y absolvemos a DOÑA Penélope del delito CONTRA FUERZA ARMADA, previsto y penado en el artículo 85.3 del Código Penal Militar del que venía acusada por el Fiscal Jurídico Militar, condenándola sin embargo como autora de una FALTA DE LESIONES, en su modalidad de maltrato de obra, prevista y penada en el artículo 617.2 del Código Penal Común a la pena de 30 días de multa, a razón de 20 euros al día, ascendiendo la multa a 600 EUROS. No existe responsabilidad civil que exigir.

4. - Que debemos absolver y absolvemos a DON Jose Carlos del delito CONTRA FUERZA ARMADA, previsto y penado en el artículo 85.3 del Código Penal Militar del que venía acusado por el Fiscal Jurídico Militar, condenándolo como autor responsable de un delito consumado de LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal Común a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos.

5. - En concepto de responsabilidad civil DON Jose Carlos deberá abonar a Doña Piedad las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia, por los daños y perjuicios declarados en los hechos, y de acuerdo con las bases expresadas en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

6. - Asimismo DON Jose Carlos deberá abonar a la Compañía de Seguros Médicos ASISA, la cantidad de 2.749,79 euros, por los gastos ya satisfechos por la aseguradora para la curación de doña Piedad .

7. - La Compañía ASISA deberá de sufragar los gastos de la operación de nariz a Doña Piedad , sin perjuicio de poder repetir contra el condenado Don Jose Carlos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 del Código Penal .

8. - Finalmente debemos condenar y condenamos a DOÑA Piedad , por la agresión sobre la Soldado Penélope , como autora de una FALTA DE LESIONES, en su modalidad de maltrato de obra, prevista y penada en el artículo 617.2 del Código Penal Común a la pena de 30 días de multa, a razón de 20 euros al día, ascendiendo la multa a 600 EUROS. No existe responsabilidad civil que exigir.

9. - Debemos absolver y absolvemos al Estado de la responsabilidad civil subsidiaria solicitada. "

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora doña Elena Quesada Parras en nombre de la procesada doña Inmaculada , mediante escrito de fecha 20 de julio de 2010, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 11 de noviembre de 2010 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora doña María Marta Sanz Amaro en la representación causídica de dicha Soldado MPTM formalizó con fecha 14 de diciembre de 2010 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley prevista en el art. 849.1 de la L.E. Crim . por la indebida aplicación del art. 99.3 del Código Penal Militar y por la no aplicación del art. 24.1 de la Constitución Española sobre el derecho a la Presunción de Inocencia, Tutela Judicial Efectiva y Derecho a un Proceso con todas las Garantías, por la no apreciación de la infracción del Principio Acusatorio.

Segundo.- Por infracción de Ley prevista en el art. 849.1 de la L.E. Crim . por la no aplicación del art. 24.1 de la Constitución Española sobre el derecho a la Presunción de Inocencia todo ello además en relación con el Artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dado traslado del Recurso a los recurridos, la Abogada del Estado, en escrito presentado el 5 de abril de 2011, solicitó la inadmisión y desestimación del mismo. La Procuradora de los Tribunales doña Irene Gutiérrez Carrillo, quien actúa en nombre y representación de doña Piedad , mediante escrito presentado el 25 de abril de 2011, interesó igualmente la desestimación del Recurso por las causas y razones expuestas en su escrito. La Fiscalía Togada, mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2011, solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Transcurrido el plazo concedido para instrucción al Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, representante procesal de la parte recurrida Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A. (ASISA), sin que hubiera presentado escrito alguno de impugnación, por providencia de fecha 17 de mayo de 2011, se le tuvo por precluido en dicho trámite.

Mediante proveído de fecha 14 de junio de 2011 se señaló el día 28 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

La representación procesal de la Soldado del Ejército de Tierra (MPTM) doña Inmaculada interpone como primer motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24.1 de la Constitución Española diversas pretensiones impugnatorias, denunciando que la Sentencia del Tribunal de instancia ha aplicado de manera indebida el art. 99.3 del Código Penal Militar, vulnerando el principio acusatorio al haber sido condenada la citada Soldado por un delito distinto al que fue objeto de acusación (lo fue por el art. 85.3 del Código Penal Militar) considerando que ambos delitos no son homogéneos al proteger bienes jurídicos distintos.

En relación con esta alegación conviene señalar en primer lugar, como apunta el Ministerio Fiscal, que el art. 87 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar dispone que "sólo podrá condenarse o absolverse en el fallo a quienes hubieran sido acusados y únicamente por los hechos que hubieran sido objeto de acusación en el procedimiento", y, de otro lado, el artículo 276 del mismo texto legal al referirse al contenido del escrito de conclusiones provisionales señala los siguientes extremos: "2º Su calificación legal". De la misma manera regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 650 el contenido del escrito de calificación de las partes, que en conclusiones precisas y numeradas determinará: "2º La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan".

En el presente caso obra en las actuaciones que por el Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales (folios 326 y ss.), se acusó a la Soldado Penélope , de dos delitos de "Atentado contra Fuerza Armada", previstos y penados en el artículo 85.3 del Código Penal Militar, por la agresión a la Cabo Justa y a la Soldado Piedad ; calificación provisoria que fue modificada en el acto de la vista (folio 465), imputando a la recurrente, por la agresión a la Cabo Justa , un delito de "Insulto a superior", en su modalidad de maltrato de obra, del artículo 99.3 del Código Penal Militar, manteniendo la calificación con respecto a los hechos en relación con la Soldado Piedad , con igual petición punitiva (seis meses de prisión por cada uno de los delitos). El Tribunal "a quo", en la resolución que se ataca, manteniendo en su integridad los hechos objeto de acusación, sin hacer uso de las prevenciones contenidas en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni interesarse por la recurrente una pausa para preparar su defensa, condenó a la Soldado Penélope por un delito de "insulto a superior" del art. 99.3 del Código Penal Militar por los hechos protagonizados con la Cabo Justa , y de una falta de lesiones, en su modalidad de maltrato de obra, del artículo 617.2 del Código Penal , imponiendo respecto del delito militar la pena mínima, y la de 30 días de multa para la falta.

Por tanto, no es cierto que se produjera divergencia alguna entre acusación y condena, al menos en lo que afecta al único delito que es objeto de este Recurso de Casación, el delito de insulto a superior, porque en efecto, tal y como acabamos de decir y como refleja la Sentencia recurrida en su Hecho Probado Tercero, el Fiscal Jurídico Militar modificó sus conclusiones provisionales y, con ello, su acusación definitiva contra la Soldado doña Inmaculada se concretaba, respecto a la agresión sobre la Cabo Justa , en un delito de insulto a superior en su modalidad de maltratar de obra a un superior, previsto y penado en el art. 99.3 del Código Penal , el mismo delito por el que ha sido condenada.

Pero además, con respecto a esta alegación de vulneración del principio acusatorio conviene añadir que como señala la Sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2009 , que el sistema acusatorio, que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1978 que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales, en su artículo 24 exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. Y se añade que: "La acusación ha de ser precisa y clara en cuanto al hecho y al delito por el que se formula, y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse."

La alegación a la que venimos refiriéndonos, que formula la recurrente, de que el Tribunal Militar la ha condenado por delito distinto del que fue objeto de la acusación, no se ajusta a la realidad toda vez que, con respecto al delito de "Insulto a superior", la condena resultó plenamente congruente con la acusación pública, que fue definitivamente fijada en el acto de la vista oral, al modificar el Ministerio Fiscal, al amparo de lo prevenido en el artículo 313 de la Ley Procesal Militar sus conclusiones provisorias, y esta modificación se hizo constar, en cumplimiento de lo establecido en dicho precepto, en el acta del juicio oral, momento éste en el que quedó formalmente formulada la acusación, tras la práctica de la prueba, sin que por la Defensa de la Soldado se instase, en dicho momento procesal, alegación alguna al respecto o se interesase una interrupción o pausa, limitándose a elevar a definitivas sus conclusiones e interesando la libre absolución de su principal (folio 466 vto.).

Esta actuación del Tribunal de instancia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda de este Tribunal que señalan que: "el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral." ( STC 20/1987, de 19 de febrero , y ATC 195/1991, de 26 de junio); y de otro lado, la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal, tiene reiteradamente señalado, que: "el conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales (en el P.A., el escrito de acusación), y una vez finalizada la fase de prueba en el juicio oral, mediante las definitivas, en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas resultantes de esa actividad probatoria, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que hayan constituido el objeto del proceso" (Por todas, STS 2ª de 30 de noviembre de 2010 ).

Como también hace referencia la recurrente, en este primer motivo, a la falta de homogeneidad delictual pasaremos a analizar esta alegación, para ello recogeremos también la doctrina del Tribunal Constitucional que en orden a este principio afirma en sus Sentencias de 15 de marzo de 2007 y 23 de septiembre de 2009 que:

a) Entre las garantías que incluye el principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto, recuerda la sentencia 35/2004, de 8 de marzo , que por "cosa" no puede entenderse, como ya indicó en sus sentencias 12/1981 ; 95/1999 ; 225/1997 ; 4 y 228/2002 , entre otras, "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo el devenir y selecciona alguno de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".

b) Entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa existe una relación muy estrecha, que el Tribunal Constitucional ha señalado al insistir en que -así lo recoge la sentencia 35/2004 - "del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga la posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica".

c) No obstante, la sujeción de la condena a la acusación formulada no es tan estricta -matiza el Tribunal Constitucional en sus sentencias 104/86 ; 10/88 ; 4/02 y 35/04 , entre otras,- "como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el análisis de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso".

d) Esa exigencia de no introducir un elemento o dato nuevo es una exigencia del concepto de homogeneidad. Para negar la vulneración del principio acusatorio, suele argumentarse que el delito objeto de la condena y el delito objeto de la acusación son homogéneos. Pues bien, para que pueda afirmarse que lo son es preciso no sólo que el bien jurídico protegido por las respectivas normas sea el mismo y que el delito de la condena no esté penado más gravemente, sino también que de este delito no forme parte un elemento o dato desconocido en el delito de la acusación. En este sentido el Tribunal Constitucional ha perfilado el concepto de homogeneidad al decir en su auto 244/1995, de 22 de septiembre , citado en varias de sus sentencias, que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipificada penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

Por su parte, el Tribunal Supremo, refiriéndose al hecho por el que una persona es acusada -hecho al que le atribuye la condición de elemento con eficacia delimitadora del objeto del proceso-, ha afirmado en sus sentencias de 14 de diciembre de 1989 y 10 de junio de 1991 de la Sala Segunda (por todas en sentido análogo) que "vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es - continúa la Sala Segunda- que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo - subraya la Sala- traer a su relación de hecho probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque, si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa".

e) Por último, en relación con la delimitación de la homogeneidad, conviene recordar que las sentencias del Tribunal Constitucional 225/1997 ; 4/2002 y 35/2004 precisan que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia", pues, en definitiva, lo decisivo no es si las infracciones penales por las que se formuló la acusación y las infracciones penales por las que se condenó son homogéneas desde un punto de vista abstracto, "sino si en la calificación de los hechos que realizó el órgano judicial se contienen elementos o perspectivas jurídicas en relación a las cuales los demandantes de amparo no pudieron defenderse porque, al estar completamente ausentes en las calificaciones acusatorias del Ministerio Fiscal y de la acusación particular no fueron ni pudieron ser debatidas en el juicio".

En el presente supuesto, el objeto de debate se contrae a señalar que el Tribunal de instancia condenó por el mismo delito que fue objeto de la acusación, modificada en el acto de la vista, por el Ministerio Público. Aplicando la doctrina señalada, consideramos que además de no haberse vulnerado, por los motivos antes señalados, el principio acusatorio, tampoco resultan heterogéneos al tratarse de delitos, que si bien se encuentran ubicados en títulos distintos y protegen bienes jurídicos diferentes, consideramos que son homogéneos al tratarse de tipos penales de naturaleza pluriofensiva en los que se protege, además de la figura de la "Fuerza Armada" o del "Superior", la integridad física. El hecho de que se encuentren los tipos penales ubicados en títulos distintos, no impide que resulten homogéneos; así la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010 , señaló que: "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales... El punto crítico que haría rechazable la homogeneización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado." Y se añade que para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos "sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas." Sin embargo, cuando como en el presente supuesto, los delitos alternativos "tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

Por todo lo anterior, la Sala entiende que la recurrente no se ha visto sorprendida por la modificación del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el acto de la vista ya que se han mantenido en su integridad los hechos del escrito de conclusiones provisionales. Hechos que han sido respetados también por el Tribunal "a quo", quien no ha añadido ningún elemento nuevo. La defensa pudo articularse y plantearse con todas las garantías en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos, ya que conocía los hechos imputados que contenían todos los elementos objetivos y subjetivos que fueron calificados en los dos tipos penales, por lo que el motivo es desestimado.

Como segundo motivo casacional, y al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.1 de la Constitución Española, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se articula por la representación procesal de la recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, fundamentando su pretensión en la inexistencia de actividad probatoria "con garantías y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de las necesarias garantías constitucionales y procesales que la legitimen", llegando a señalar que por la Sala de instancia "se hace una composición de los elementos de prueba (...) forzadamente para dar compostura a una decisión impugnatoria".

Como acertadamente manifiesta el Fiscal, en su escrito de oposición, el motivo carece de fundamentación, más allá de genéricas referencias a la doctrina jurisprudencial sobre este derecho fundamental a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, pero sin señalar en qué consiste la vulneración del mismo o qué prueba se considera valorada irracionalmente. No obstante estas carencias, la Sala manteniendo su generosa aplicación de la tutela judicial efectiva pasa a analizar si la resolución atacada ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Así, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2011, entre otras muchas el Tribunal Constitucional ha recordado en Sentencia 26/2010, de 27 de abril que, "desde la STC 31/1981, de 28 de julio , ha venido afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos". Ahora bien, hemos de recordar que el derecho a la presunción de inocencia extiende únicamente sus efectos a los hechos, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba, y sólo cabe referirlo a la culpabilidad en el sentido de que debe resultar acreditada la participación del acusado en dichos hechos, quedando fuera del alcance de la protección presuntiva todo lo que exceda de dicha realidad fáctica." Igualmente, y con carácter invariable, esta Sala tiene establecido que, "corresponde al órgano de enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba, no resultando aceptable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional; sustituyendo, así, el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte. En igual sentido, es también doctrina de la Sala que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la que su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario".

En el presente supuesto, basta con la mera lectura del segundo antecedente fáctico de la Sentencia, que dedica a concretar pormenorizadamente los fundamentos de la convicción, para que quede desvirtuada la pretensión. No solo existe prueba de cargo suficiente concretada en los apartados I a VI, sino que ésta, contrariamente a lo señalado por la representación letrada, ha sido debida y racionalmente valorada, sin que quepa achacar arbitrariedad alguna a los razonados fundamentos de la Sala de instancia. Se valora debidamente la credibilidad de los testigos, así como de las procesadas-víctimas, dotando de mayor credibilidad a quien manifestó tanto lo que le beneficiaba, como lo que le era perjudicial (Soldado Piedad ), restando la misma a quien solo refería lo que era favorable (Soldado Penélope ), y estableciendo las relaciones de amistad existente entre los testigos a la hora de valorar sus manifestaciones, se concreta la credibilidad de la testigo Soldado María Antonieta (III), y la "versión peregrina" y contradicciones en que incurrió la Soldado Penélope y el también condenado Soldado Jose Carlos , así como la declaración del Soldado Jose Carlos (IV); y, por último se valora el hecho de haberse observado las lesiones sufridas por la Soldado Piedad , por el Brigada Roque , y el parte de lesiones del Hospital (V).

Por todo ello, este motivo y con él la totalidad del Recurso es desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,