STS 429/2011, 17 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 8378/2008, seguida por delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito continuado de estafa, contra Juan Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXX, que con fecha 4 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2003 venía prestando sus servicios como trabajador para la empresa PDM Marketing y Publicidad Directa S.A., en adelante PDM.- Entre las funciones que tenía encomendadas en los años 2006, 2007 y 2008, estaba la de encargado de hacer los portes d ela empresa y funciones de cartería. Dentro de estos últimos, tenía encomendada la recogida de la correspondencia de uno de los clientes de la empresa, en concreto, ANESVAD, que tenía asignado el apartado de correos FD nº 795 de la sucursal de Correos de la Estación de Chamartín, correspondencia que después debía entregar en una de las oficinas de ANESVAD.- Para llevar a cabo tal tarea el acusado debía abonar a la mencionada sucursal de Correos el importe de los envíos, y a cambio la entidad le entregaba el correspondiente justificante de pago consistente en factura autocopiativa. - El dinero se lo adelantaba la empresa PDM al acusado y éste rendía posteriormente cuentas a través de los mencionados justificantes.- En el desarrollo de tal cometido, el acusado, durante los años 2006 y 2007 y parte del 2008, hasta que cesó en la empresa, añadía algunos digitos a las facturas justificantes de pago, tanto en el apartado correspondiente al número de envíos como en el del importe, obteniendo así una ilícita ganancia, equivalente a la diferencia entre lo que realmente había abonado a Correos y lo que justificaba ante el correspondiente departamento de la empresa, cuya encargada, a la vista de esos facturas auto-copiativas aceptaba la liquidación que proponía el acusado, y le seguía anticipando cantidades equivalentes a esos importes, para que pudiera hacer frente a los siguientes pagos y, en definitiva, para poder cumplir el encargo de recogida de la correspondencia.- Las cantidades que el acusado hizo suyas en la forma mencionada se elevan a la suma de 15.742 €, durante el año 2006; a 26.612 €, durante el año 2007; y a la de 17.570 € durante el año 2008 a, lo que hace un total de 59.924 €". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos al acusado Juan Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- MULTA DE DIEZ MESES Y DIECISEIS DIAS, con una cuota diaria de 6 €.- El acusado deberá abonar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, deberá hacer efectiva la suma de 59.924 € a la empresa PDM Marketing y Publicidad Directa S.A.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.- Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Mayo de 2011.

La sentencia de 4 de Junio de 2010 de la Sección XXX de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Juan Antonio como autor de un delito continuado de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, a las penas de cuatro años, nueve meses y un día de prisión y multa de diez meses y y diecisiete días con cuota diaria de 6 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que el condenado, a la sazón trabajador de la empresa Marketing y Publicidad Directa S.A. --en adelante PDM-- desde el año 2006 hasta el año 2008 estaba encargado de efectuar los portes y funciones de cartería de la empresa, y recogía la correspondencia de uno de los clientes de la empresa, en concreto Anesvad.

Como consecuencia de tal actividad, el recurrente debía abonar en Correos el importe de los envíos, recibiendo de Correos la correspondiente factura autocopiativa. Aprovechando esta circunstancia el condenado, en el tiempo expresado añadía algunos dígitos a las facturas justificantes de pago, obteniendo de este modo una ganancia ilícita correspondiente a la diferencia entre lo que realmente él había abonado a Correos y lo que él justificaba con la factura alterada que presentaba en la empresa, que le abonaba las cantidades que aparecían en las facturas autocopiativas alteradas por él, continuando la empresa anticipándole cantidades para poder retirar los portes.

El total de las cantidades que el recurrente hizo suyas durante el periodo expresado fue de 59.924 euros.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo. - El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Una denuncia de esta naturaleza, exige de esta Sala Casacional efectuar un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación del motivo, se dice que el recurrente ofreció una alternativa razonable de lo ocurrido y que la aceptación de esta alternativa haría desaparecer cualquier rastro de ilicitud en la acción del recurrente. Tal alternativa estaría constituida porque sería el propio socio y consejero delegado de PDM, Segismundo , quien le daba instrucciones al recurrente al recoger el correo de Anesvad para que cambiara las cartas que llegaban en sobre con el antiguo logotipo de Anesvad, para introducirlas en otro sobre con el nuevo logotipo de Anesvad dado que esta empresa desconocía que PDM seguía desarrollando el servicio de mailing con clientes de Anesvad, utilizando sobres con el viejo logotipo de ésta en contra de las instrucciones de Anesvad, y que el propio Segismundo había reconocido este cambio en el Plenario.

Alega el recurrente que como "retribución" por este trabajo el propio Segismundo aumentaba los importes que figuraban en las facturas de los portes efectuados y que el propio Segismundo le entregaba al recurrente la diferencia "por los servicios prestados" .

La sentencia de instancia en el f.jdco. segundo analiza la prueba de cargo con la que justificó el Tribunal el juicio de certeza alcanzado en los hechos probados, y rechazó motivadamente la de descargo.

Ya hemos dicho -- SSTS 1090/2004 ; 825/2005 ; 1060/2005 , entre otras--, que todo juicio es un decir y un contradecir y que solo en la contradicción puede obtenerse la verdad. Pues bien, el Tribunal valoró también las alegaciones exculpatorias del recurrente --lo que en el motivo llama "alternativa razonable" --, y las rechazó en estos términos:

"....Por último también, ratificó el particular de que Segismundo , tenía una participación del 73% de la empresa, que los ingresos anuales derivados de su cargo, administrador único, eran de unos 60.000 €, a lo que hay que añadir los ingresos derivados de dividendos y beneficios de otras sociedades, por lo que el montante anual de emolumentos oscilaba en torno a los 3 millones de euros. Cantidad que demuestra la falta de consistencia de la imputación que hace el acusado contra él, al pretender atribuirle la comisión de los hechos de los que se le acusa. Lo que también vino a corroborar la primera testigo mencionada, al contestar que no creía que quien manipulaba las cantidades (refiriéndose a los justificantes de pagos de Correos), fuera Segismundo , "no tendría sentido, ya que es el dueño de la empresa".

3) La declaración testifical del administrador único de PDM, Segismundo , quien ha confirmado su condición de propietario y administrador único de dicha entidad, en la que trabajaban 90 empleados, corroborando igualmente sus ganancias anuales. Asimismo, ha reconocido que se le encargó al acusado que cambiara los sobres correspondientes a la empresa ANESVAD porque se habían utilizado unos que tenían el logotipo antiguo, y que la finalidad de tal cambio era conseguir dar una buena imagen al cliente.

Por supuesto, también negó cualquier intervención en la alteración de las facturas, al igual que los supuestos contactos cotidianos con el acusado, pues si bien dio instrucciones sobre el particular (en relación al cambio de los sobres) y puede que incluso estuviera el acusado presente, aclaró que la persona clave no era el acusado sino el responsable de las operaciones de Mailing y que esto no era un secreto entre el acusado y el dicente....".

Ya hemos dicho que la prueba debe ser valorada única y exclusivamente por el Tribunal ante el que se practicó, y por ello, la misión del Tribunal que bien en apelación, como singularmente en casación controla y verifica la corrección de la sentencia, en materia de valoración de prueba no es efectuar nueva valoración sino controlar la corrección de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador desde la triple perspectiva que hemos hecho referencia al principio del motivo: si existió prueba válida, si se introdujo en el Plenario, si fue suficiente y si en definitiva la conclusión está razonada y es razonable en sí misma y en el presente caso así lo verificamos, siendo totalmente razonada y razonable la conclusión alcanzada, por lo que no es procedente pasar a efectuar comparaciones con otras tesis ni en concreto con la propuesta por el recurrente, que, dicho sea de paso, es absolutamente irrazonable.

En el expresado f.jdco. segundo de la sentencia sometida al presente control casacional se especifican las fuentes de prueba y elementos incriminatorios tenidos en cuenta por el Tribunal para justificar su condena y en tal sentido se refiere a) al contenido de las declaraciones de Sofía , trabajadora de PDM y que era quien le anticipaba el dinero al acusado para que recogiera el correo, b) la declaración de Luis Angel , director financiero y de Segismundo , que tenía una participación en la empresa del 73%, c) a ello debe unirse la pericial caligráfica de la policía científica de los folios 198 a la que haremos referencia seguidamente.

Se dice por el recurrente como otro argumento exculpatorio la falta de prueba suficiente en relación a las defraudaciones cometidas en los años 2006 y 2007 porque en relación a esos años solo se contó con las facturas autocopiativas de color rosa, pero no con las copias de las facturas que obran en correos, en tanto que en relación al año 2008 se cuenta tanto con las facturas manipuladas de color rosa como con las facturas en poder del servicio de Correos, de color blanco.

Con independencia de que de la tesis expuesta solo se derivaría una aminoración de la cantidad defraudada, pero no la desaparición del delito, es lo cierto que la falsificación de todas las facturas y el cobro indebido mediante tal engaño está acreditado .

El propio Tribunal de instancia lamenta que no se hubiesen unido los justificantes originales (blancos) guardados en correos de los años 2006 y 2007, pero ello no le condujo a la inexistencia de la prueba de cargo.

En la causa obran los recibos autocopiativos alterados, y como se dice en el apartado 4º del f.jdco. segundo, se ha practicado una prueba pericial sobre la totalidad de las facturas autocopiativas emitidas por el servicio de Correos, informe a que hace referencia el Tribunal, es decir en relación a los años 2006, 2007 y 2008 y el resultado de tal pericial es que la totalidad de las facturas autocopiativas de color rosa, están falsificadas mediante la adición a la cantidad auténtica de unos dígitos, por ello, la ausencia de los originales de los años 2006 y 2007 no ha impedido ni verificar la falsedad documental, ni concretar la cuantía de la defraudación.

No existió el vacío probatorio que se denuncia . El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que su conclusión está situada extramuros de toda decisión arbitraria o débil.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador basado en prueba documental, citando como tales documentos que acreditarían tal error a) las fotocopias de los recibos girados por correo --folios 15 a 136--, b) el Tomo II de las diligencias que contiene los recibos autocopiantes de color rosa correspondientes a los tres años y c) el informe pericial caligráfico de 27 de Marzo de 2009, que resultaría nulo a la vista de los documentos citados anteriormente.

Se vuelve a decir que resulta imposible calcular la defraudación llevada a cabo en los años 2006 y 2007 porque solo obran en la causa la copia falsificada y no la de correos.

Como se observa, se reitera el argumento del motivo anterior, y ello le lleva al recurrente a estimar nulo el informe pericial del folio 198.

El motivo que tiene una estructura sorprendente debe ser rechazado y decimos que tiene una estructura sorprendente porque en base a la documental a) y b) cuestiona la validez de la prueba pericial caligráfica, cuando precisamente, la dialéctica del motivo es la existencia de una prueba documental/pericial que acreditaría el error del Tribunal.

En definitiva, el recurrente denuncia un error facti a la inversa o invertido , porque el error del Tribunal no estaría acreditado por prueba documental/pericial caligráfica de la policía científica, sino que este sería nulo y erróneo, en base a los recibos precisamente alterados según el informe.

Los recibos a) y b) no permiten desvirtuar el informe pericial caligráfico del folio 198 al que se refirió la sentencia para fijar la totalidad de la defraudación, una vez verificada la alteración de todas las facturas de color rosa alteradas, y por ello la tesis -- sorprendente-- del recurrente de que en base a la documental a) y b) debe rechazarse el resultado de la pericial de los folios 198 y siguientes, debe ser tajantemente rechazada .

El examen directo de dicha pericial caligráfica efectuada por la policía científica, extenso, obrante a los folios 197 a 214, efectuada sobre quinientos seis impresos de talonarios de facturas es contundente, y así sus conclusiones son:

".... Primero :

Todos los documentos dubitados analizados presentan las manipulaciones que se describen en el cuerpo del informe.

Segundo :

Los guarismos manuscritos dubitados que cumplimentan los apartados relativos al total y cantidades de todos los talonarios de facturas, así como al número de objetos/nacional e importe de las tres notas de retirada de envíos han ido extendidos por el autor del cuerpo de escritura remitido, D. Juan Antonio ....".

La prueba pericial caligráfica cuya nulidad insta el recurrente en base a la otra documental que cita es perfectamente válida y por tanto no existió error alguno en la valoración de pruebas por parte del Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los delitos de estafa y de especial gravedad de la defraudación . A lo sumo, se dice, se estaría ante un delito de apropiación indebida básico, delito sobre el que no ha existido acusación por lo que en respeto al principio acusatorio, debería ser absuelto el recurrente.

El motivo en esta parte no puede prosperar.

El recurrente hace una descripción de los hechos que desplaza el momento consumativo del fraude hacia atrás en el tiempo, al momento de la entrega que la secretaría hacía al acusado de los anticipos para que éste pagase en correos por retirar la correspondencia del cliente. Según eso, el engaño, aún de ocurrir, sería irrelevante, pues no sería causal, antecedente ni concurrente con el desplazamiento patrimonial, sino posterior a éste, y por tanto inocuo.

Esa versión no se corresponde con la realidad. Si el acusado se hubiera apoderado de esos fondos recibidos a cuenta, o si hubiera negado haberlos recibido, estaríamos ante una apropiación indebida. Muy al contrario, el desplazamiento patrimonial se producía después cuando el acusado liquidaba a posteriori los anticipos, presentaba los justificantes falseados , y la empresa, engañada por los documentos falsos, consentía sin saberlo que se quedara con la diferencia entre el anticipo y la cantidad representada en el justificante, o le abonaba incluso un importe adicional, cuando la cantidad contrahecha resultaba superior a la anticipada.

El acto de disposición se verificaba en el momento de la liquidación, y esta se hacía sobre la base de los documentos falseados. El engaño era , pues, antecedente, causante y bastante para el desplazamiento patrimonial.

El recurrente no respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo.

Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-6 º importancia de la defraudación, su aplicación es correcta pero en la medida que el Tribunal sentenciador además ha aplicado el artículo de la continuidad delictiva ex art. 74-1º Cpenal, lo que ha supuesto una doble exasperación punitiva, se ha incurrido en un error de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007 .

El contenido del acuerdo es el siguiente:

"....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, art. 74-1º , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º . En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 36.060 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-6º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º , pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Cpenal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales.

En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre , entre otras.

Según la sentencia 919/2007 de 20 de Noviembre :

"....La actual doctrina jurisprudencial aplica el art. 250.1-6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea de una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060'73 euros....".

En el mismo sentido, la STS 8/2008 en su f.jdco. tercero declara:

"....Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de Octubre tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º , pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249....".

La STS 199/2008 comentando el citado acuerdo del Pleno declara:

"....Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del C.P . en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º C.P . En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del C.P ....".

La STS 563/2008 en su f.jdco. cuarto indica:

"....Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de Octubre 2007 , tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º , pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 C.P ....".

En el mismo sentido, STS 662/2008 de 14 de Octubre .

En el presente caso , se está en una defraudación por un total de 59.924 euros, cantidad que no solo excede de los 36.060 euros, que con anterioridad a la reforma de la L.O. 5/2010 tenía fijada esta Sala como límite a partir del cual procedía la aplicación del subtipo agravado atendiendo al valor de la defraudación, sino que igualmente superior a los 50.000 euros en que se ha fijado en dicha L. O. 5/2010 la aplicación de dicho subtipo agravado.

Por ello, es evidente que procede la aplicación del art. 250.1-6º en relación con el art. 74-2º dada la continuidad delictiva. Ahora bien, es evidente que a dicha cantidad se ha llegado por la suma de pequeñas defraudaciones durante los años 2006 al 2008, por lo que la continuidad delictiva es evidente pero igualmente es cierto que en ninguna de las defraudaciones, aisladamente contemplada , supera por sí misma la cantidad ni de 36.060 euros ni de 50.000 euros, por ello en recta interpretación del Pleno no Jurisdiccional citado procede la aplicación del art. 250.1-6º en relación con el art. 74.2 del Cpenal, imponiéndose la pena en atención al total perjuicio causado y no procediendo la aplicación de la exacerbación punitiva del art. 74.1 que exige imperativamente la imposición de la pena en su mitad superior, precisamente porque ninguna de las defraudaciones excede de la cantidad antes citada.

Por ello y de conformidad con el propio art. 74.2 Cpenal se puede recorrer la pena en toda su extensión., la pena prevista en el art. 250 (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, en toda su extensión).

En consecuencia no es correcta la argumentación contenida en el f.jdco. primero de la sentencia que declara compatible el subtipo agravado de importancia de la defraudación del art. 250.1-6º con el art. 74.1º que exige la pena en la mitad superior. Reiteramos que tal compatibilidad solamente es posible, cuando partiendo de la continuidad delictiva alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excedía antes de la reforma de la L.O. 5/2010 , de 36.060 euros, y a partir de la reforma excede de 50.000 euros, lo que como ya se ha dicho no ocurre en el presente caso.

Procede señalar una nueva pena manteniendo el concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil continuado y el delito de estafa también continuado, nueva pena que se fijará en la segunda sentencia.

En este sentido procede parcialmente la estimación del presente motivo .

Quinto.- El motivo cuarto , por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1-1º, 392, 74 y 77 Cpenal.

Se sostiene en la documentación que no existe el delito de falsedad en documento mercantil toda vez que los documentos falsificados han tenido solamente incidencia en la contabilidad interior de la empresa.

El argumento no es admisible. Los recibos emitidos por el servicio de Correos que documentan el pago de una empresa que se dedica a la actividad de este tráfico mercantil o mailing son obviamente documentos mercantiles, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de documento mercantil que se mantiene en la jurisprudencia como seguidamente veremos y que todos aquellos documentos que acreditan el giro comercial de una entidad mercantil con terceros afectan al tráfico jurídico mercantil en general, y que por lo tanto deben tener tal naturaleza, lo cual no es obstáculo para que se estime que este delito tiene un carácter medial respecto del delito fin que es el delito de estafa, y que por lo tanto en cuanto a su punición se esté a las reglas del art. 77 Cpenal.

Hay que recordar que según la jurisprudencia de esta Sala, por documento mercantil debe entenderse todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya para cancelarlas, ya para acreditar derechos y deberes de tal carácter o sirvan para demostrarlas. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que son documentos mercantiles, entre otros muchos, las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embargo, resguardos de depósito, albaranes, partes de accidentes o los resguardos de compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito, entre otros muchos.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso, al haberse estimado parcialmente uno de los motivos, bien que por razones no alegadas por el recurrente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXX, de fecha 4 de Junio de 2010 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, Diligencias Previas nº 8378/2008, por delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito continuado de estafa, contra Juan Antonio , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el 13 de Noviembre de 1964, hijo de José y de Rocío, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad del 13 al 14 de Noviembre de 2008; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: