STS 157/2011, 11 de Marzo de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 52 de Madrid instruyó sumario 10/2009, por delito contra salud pública contra Mauricio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2010 con los siguientes hechos probados: "El procesado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11.00 horas y 40 minutos del día 5 de septiembre de 2009 llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en un avión procedente de Santo Domingo, en la República Dominicana, llevando una maleta en cuyo interior portaba entre sus pertenencias tres cuadros de color negro de plástico, dentro de los que llevaba tras placas de cocaína, ascendiendo dos de ellas a un peso de 753,9 gramos y la tercera a un peso de 1.221'4 gramos, siendo la pureza en cocaína de las dos primeras placas del 64'4 por ciento y la de la tercera del 68'7 por ciento, llevando en su poder tal sustancia el procesado con la intención de que fuera distribuida entre otras personas para su consumo ilícito. Teniendo tal sustancia un precio total de 62.803,97 euros en el mercado ilícito de la misma. Y cuando el procesado estaba esperando para recoger dicha maleta, fue detenido por agentes de la Guardia Civil, ocupando en su poder el billete de avión así como la maleta con la droga que se portaba en ella."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de diez años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 100.000 euros, así como al pago de las costas y se decreta el comiso de la droga y del billete de avión intervenidos, a lo que se dará destino legal.- Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Mauricio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE , al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 LOPJ , por haber considerado probada la participación del ahora recurrente en cada uno de los hechos por los que ha sido condenado sin que existiera prueba de cargo.- Segundo. Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por haber admitido como prueba de la acusación, diligencias de investigación practicadas sin las debidas garantías, con la consiguiente indefensión para el condenado.- Tercero. Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º Lecrim, por no aplicación del artículo 14.1 Cpenal.- Cuarto. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por no aplicación del artículo 16.1 Cpenal.- Quinto. Infracción de ley , al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º Lecrim , por no aplicación del artículo 20.6º Cpenal.- Sexto. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación del artículo 368 y 369.1º Cpenal.- Séptimo. Infracción de ley , al amparo de lo establecido en artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación del artículo 72, 61 y 66 Cpenal, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta.- Octavo. Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba, basada en documento que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de probatorios.- Noveno. Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 850.1º Lecrim, por haber denegado la práctica de las pruebas propuestas por la defensa.- Décimo. Infracción de ley , conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 .

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de marzo de 2011. Deliberado y votado el recurso se acordó comunicar el resultado del acuerdo adoptado a la Audiencia de instnacia lo que se efectuó vía fax.

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que la condena se ha producido sin que existiera prueba de cargo. El argumento es, de un lado, que en la causa no hay acreditación directa de que Mauricio transportase la cocaína. Se recuerda que el acusado dijo haber sido retenido contra su voluntad y obligado a trasladar las maletas que portaba y que además fue vigilado por una persona durante le viaje y se concluye que, de no creerse esta versión, debería haberse acreditado que aquél tenía disponibilidad económica para la adquisición de la droga. Y a la afirmación de la sala de que el propio Mauricio admitió ante el instructor que le ofrecieron 6000 euros por el traslado se objeta que, al ser detenido sólo llevaba encima 50 euros. De todo esto habría que inferir que el discurso del tribunal está aquejado de irracionalidad. Dentro del mismo motivo se cuestiona el aserto de que la sustancia ocupada fuera cocaína. Esto porque al atestado de la Guardia Civil se le da (folio 3) el nº NUM000 , mientras que luego (folios 4 y 5) se le identifica como el de nº NUM001 . Después, figurará el mismo nº NUM000 , que es también el número del que habla la propia Guardia Civil en el informe solicitado al respecto (folios 113 ss.). De todo esto se concluye que durante algunos días no se habría sabido dónde estaba la droga que se dice aprehendida en esta causa.

Lo primero que hay que decir es que el motivo es francamente desordenado y falto de sistema en el planteamiento.

Entrando en las cuestiones que suscita, es preciso señalar lo falaz del razonamiento contenido en la primera parte de la impugnación, porque no es en absoluto cierto que la única alternativa al hecho de que Mauricio pudiera haber sido coaccionado tuviera que ser la adquisición de la cocaína por sí mismo y con sus medios, sino, como sucede con la mayor frecuencia, la de haber obrado por cuenta de otros en el transporte, a cambio de una contraprestación, que es, precisamente, la versión que él habría dado también al instructor, según se admite incluso en el recurso. A lo que hay que añadir que tampoco el dato de que al ser detenido dispusiera sólo de 50 euros quiere decir, y menos con necesidad lógica, como parece sugerirse, que esto excluye la existencia de un pago de 6000 euros del que también él habló.

El examen del acta del juicio informa de que el propio Mauricio dijo saber que portaba droga, aunque para tratar de desmentirlo seguidamente, atribuyendo su actuación a la violencia de que habría sido objeto.

La Audiencia da por cierta la existencia de la cocaína y concluye que el acusado la transportó voluntariamente y sabiendo que lo hacía, porque la hipótesis de la coacción no se sostiene, en vista de que habría podido denunciarlo y no lo hizo y de que admite que contra la entrega de la misma iba a recibir 7000 euros.

Por lo que hace a la segunda objeción suscitada, no hay duda de que lo que el acusado llevaba en su equipaje eran tres cuadros, según declararon en el juicio los agentes que intervinieron en la aprehensión. Y, en concreto, la instructora expuso que, además, redactó el acta y que la referencia al atestado como de nº NUM001 que figura en esos dos únicos folios fue simplemente un error. Luego, según explica el tribunal, hay constancia de la permanencia de la droga en las dependencias de la Guardia Civil, y de su posterior traslado a la Agencia Española del Medicamento, precisamente por parte de quien lo hizo. En fin, está documentalmente acreditado que lo recibido en el laboratorio fueron, precisamente, tres placas rectangulares, cuya morfología, pues, corresponde claramente a la de los objetos (los cuadros) que las contenían). También existe coincidencia plena en el peso de lo allí entregado y de lo que fue objeto de análisis.

En la sentencia figura un minucioso registro de todas estas vicisitudes, del que se sigue un modus operandi por completo regular, que no puede considerarse siquiera eficazmente cuestionado por el asistemático cuadro de objeciones a que se ha hecho referencias, a pesar del error, en efecto, constatado en dos folios del atestado y en el en relativo al nombre de la persona a quien se hizo el decomiso (folio 139), que no arroja la menor sombra de duda sobre lo que fue realmente aprehendido al aquí acusado y tampoco acerca de que esto mismo es lo que al fin se le atribuye.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, sólo resta concluir que el discurso del tribunal de instancia sobre el cuadro probatorio responde con rigor a este canon jurisprudencial, pues consta la existencia de la droga en el equipaje del acusado así como que la misma fue trasladada al laboratorio, que informó sobre sus características. Y en lo que hace a la actuación de aquél, se ha desechado con buen fundamento la coartada de la imposición violenta de la conducta incriminada, de la que no hay el menor atisbo, para optar por la hipótesis del transporte por precio, admitida implícitamente por el propio acusado, que además es la más compatible con el modo de actuar observado en el mismo y la que mejor explica.

En consecuencia y por todo, la objeción de ausencia de prueba de cargo es por completo inatendible.

Segundo . Lo objetado es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber admitido como prueba de la acusación diligencias de investigación practicadas sin garantías. El argumento es que el informe de Farmacia y la tasación de la droga se llevaron a cabo sin haber informado al recurrente de que esa pericial iba a tener lugar.

Como el Fiscal pone de manifiesto en su informe, la objeción es meramente formularia, si se tiene en cuenta que la defensa no objetó nada al modo de proceder del que ahora discrepa durante la instrucción y tampoco se opuso a la conclusión de la misma en los términos en que se había realizado. Luego se limitó a solicitar un nuevo informe pericial en su escrito de conclusiones, denegado por falta de justificación de la necesidad. En el juicio, esta parte se abstuvo de interrogar al perito autor del análisis de la sustancia, y, como se dice en la sentencia, sólo tuvo interés en poner de manifiesto la supuesta interrupción de la cadena de custodia que, como se ha dicho, la sentencia reconstruye con minuciosidad.

Por lo demás, resulta que el análisis, al que se ha hecho ninguna objeción, fue realizado por un centro oficial y ratificado en la vista; y que la tasación de la cocaína aparece hecha con referencia a un estándar de uso habitual en los tribunales, práctica que goza del aval de reiteradísima jurisprudencia de los mismos en todas las instancias.

Así las cosas, la objeción de vulneración de la tutela judicial efectiva carece por completo de fundamento, pues no se constata la menor irregularidad en ninguna de las intervenciones aludidas y tampoco resulta posible saber en qué habría podido perjudicarse con ellas el derecho del recurrente.

Tercero . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se objeta la falta de aplicación del art. 14,1 Cpenal. El argumento es que el acusado ha negado con reiteración haber sido conocedor de lo que transportaba.

El motivo no se sostiene. Primero porque, siendo de infracción de ley, se separa de lo afirmado en los hechos. Y, en segundo término, porque, incluso siguiendo al recurrente en su incorrecto planteamiento, resulta que, como se ha hecho ver, la sala desechó con buen fundamento, por inconsistente, aquella afirmación, y llegó a la conclusión de que el acusado obró con plena conciencia de lo que hacía, con soporte probatorio bastante y en virtud de un discurso plenamente racional.

Cuarto . También al amparo del art. 849,1º Lecrim se objeta ahora la inaplicación del art. 16,1º Cpenal. El argumento es que en el hecho probado se dice que el acusado fue detenido por la Guardia Civil portando la maleta con la droga, y que en ningún fundamento de derecho se afirma que hubiera tenido a su disposición la sustancia.

La objeción es francamente inconsistente y de un literalismo casi pueril. Lo que consta en los hechos, en virtud de la única lectura razonable de los mismos que cabe, es que el acusado, que transportaba a sabiendas una importante cantidad de cocaína destinada al mercado ilegal dentro de su equipaje, operó con éste del modo que lo hace cualquier viajero con el suyo cuando se desplaza en avión. En este caso, disponiéndose a retirarlo, después de que, como se infiere de todos los datos atendibles, en el momento de partir, lo hubiera trasladado al aeropuerto, facturándolo, para recuperarlo a la llegada. Es lo que dicen los hechos probados, que, obviamente, no prestan base para la aplicación del art. 16,1º Cpenal, pues lo ejecutado por el que recurre fue un completo acto de transporte de una sustancia que causa grave daño a la salud, que es típico a los efectos del art. 368 y concordantes del Código Penal .

Quinto . Lo alegado es infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim, por no haber aplicado el art. 20,6ª Cpenal. El argumento es que el acusado habría declarado desde el principio haber sido retenido contra su voluntad en la República dominicana, por personas que le obligaron a transportar la droga.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, sólo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos fijados en la sentencia, tal y como resultaron probados.

El recurrente objeta a la sala que no tuvo en cuenta cierta jurisprudencia relativa a la circunstancia de miedo insuperable, pero perdiendo interesadamente de vista que el correspondiente discurso sería de válida aplicación al caso cuando se dieran los presupuestos fácticos que son su imprescindible antecedente. Aquí no se dan y la cita y el reproche están por completo fuera de lugar.

Por lo demás, lo cierto es que el tribunal de instancia discurre sobre las aportaciones probatorias del ahora recurrente en este punto y pone de manifiesto lo inatendible de las mismas, cuando pretende, de un lado, haber sido forzado a obrar como lo hizo, y, de otro, haber recibido el ofrecimiento de una significativa cantidad de dinero a cambio del transporte. Y es patente que esta segunda hipótesis resulta mucho más compatible con el modo de operar acreditado, al que se ajusta perfectamente; mientras no hay nada en el mismo sugestivo de que hubiese actuado bajo presión.

Es por lo que el motivo tampoco puede ser acogido.

Sexto . También como infracción de ley, se ha aducido la aplicación indebida de los arts. 368 y 369,1º Cpenal. El argumento es que el tipo del primer precepto citado no respeta el principio de taxatividad, por excesivamente indeterminado, y que la sanción penal es desproporcionada.

Se trata de una opinión perfectamente sustentable y argumentalmente defendible, pero en una perspectiva teórica. Y situados en el plano que debe discurrir este recurso, lo cierto es que las normas de referencia son de una constitucionalidad que, en realidad, ni siquiera el recurrente cuestiona y que han sido correctamente aplicadas.

En fin, sucede que, siendo cierto que la previsión del art. 368 Cpenal es sumamente abierta porque permite integrar en ella una amplia gama de conductas relacionadas con las drogas tóxicas, lo cierto es que la conducta del acusado -transporte de una importante cantidad de cocaína para su difusión en el mercado ilegal- es de las más fácilmente identificables, por afectar negativamente, de la forma más directa, al núcleo del bien jurídico que es objeto de protección.

El motivo, por tanto, sólo puede rechazarse.

Séptimo . Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha cuestionado la aplicación de los arts. 72, 61 y 66 Cpenal, por entender que en la sentencia no se razona el porqué de la imposición de una pena de 10 años de prisión y de una multa de 100.000 euros. Se objeta también que tomada en consideración la cantidad de droga incautada para aplicar el tipo agravado, ésta no puede utilizarse nuevamente para determinar la extensión de la pena. Se cuestiona asimismo el importe de la multa, por entender que no se ajusta a las posibilidades y situación económica del acusado.

La sala de instancia, ya sólo por las particularidades de la droga incautada, y en ausencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad, estaba legalmente constreñida (a tenor del Código Penal a la sazón vigente) a imponer una pena de prisión de un mínimo de nueve años. Partiendo de esta base, la elevó en un año, en consideración a que la cantidad de droga intervenida duplicaba casi la que determina el umbral de la aplicación del subtipo agravado, con un criterio tendencialmente objetivo, por tanto, que no puede decirse irracional. Algo distinto cabe afirmar en el caso de la multa, pues no se tomaron en consideración las circunstancias económicas del acusado (art. 50 Cpenal), de las que no hay constancia, lo que justifica la reducción de la misma al mínimo legal.

En consecuencia, el motivo debe estimarse en este último aspecto. A lo que hay que añadir que la aplicación del nuevo marco punitivo llevará consigo una revisión de la pena a la baja.

Octavo . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador. El error estaría en los folios 3-5, 105-106, 114-115 y 195, que, dice el recurrente, acreditarían la ruptura de la cadena de custodia.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, ya sólo el mismo enunciado del motivo hace patente su inviabilidad, porque, en efecto, los documentos que se señalan no ponen directamente de relieve y de manera incontestable un error del tribunal, que ha hecho de ellos, contando con la testifical, una interpretación, no sólo plausible, sino la más racional, según resulta también del examen del primer motivo.

Por todo, el ahora examinado es inatendible.

Noveno . Lo alegado es quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1º Lecrim, por la denegación de alguna prueba propuesta por la defensa. Las diligencias a las que se alude pretendían incorporar a la causa el horario de servicio de los agentes que hicieron el traslado, el número de atestados instruidos en Barajas los días 4 y 5 de septiembre de 2009, el peso actual de las muestras analizadas, certificación de las actas de aprehensión del día 5 de septiembre de 2009, las muestras de las diligencias NUM001 de la Agencia Española del Medicamento para nuevo análisis por el Instituto Nacional de Toxicología.

Pues bien, la sala denegó la práctica de las mismas por entender que no eran pertinentes. Dada su relación con la causa, podría incluso cuestionarse ahora este criterio. Pero a tenor del resultado de la prueba y cuando, como se ha visto, no hay motivo racional para dudar de que los objetos incautados al recurrente son los que ingresaron en el laboratorio y los efectivamente analizados y con el resultado que consta, la conclusión es que ni siquiera en la hipótesis de la incorporación a las actuaciones de los datos que pudieran resultar de la indagación así pretendida por la defensa se vería hoy alterado lo esencial del cuadro probatorio y, consecuentemente, tampoco el fallo.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Décimo . Se denuncia también infracción de ley, con apoyo en la disposición transitoria tercera de la Ley orgánica 5/2010 , que impone la aplicación de los preceptos determinantes de la condena del acusado en su nueva redacción, por más favorable.

El Fiscal apoya el motivo, al entender que, en efecto, la nueva redacción dada a los preceptos de referencia no permitiría imponer la pena del fallo.

Ciertamente, así es, puesto que en el juego de los arts. 368 y 369,5ª Cpenal, la pena prevista para la acción de que se trata estaría comprendida entre 6 y 9 años, por lo que en aplicación del mismo criterio utilizado por la sala de instancia, que, ya se ha dicho, es perfectamente racional y legal, deberá imponerse al que recurre una privación de libertad de seis años y seis meses.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Mauricio contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2010 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta y costas, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.

En la causa número 56/2009, procedente del sumario 10/2009 del Juzgado de instrucción número 52 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Mauricio , con DNI NUM002 , natural de Móstoles (Madrid), nacido en 14 de abril de 1989, hijo de Narciso y Ana María y en prisión provisional por esta causa, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta ciudad dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducido los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena privativa de libertad impuesta al acusado se reducirá a seis años y seis meses. Y la de multa a 62.803,97 euros.

Se impone a Mauricio por el delito contra la salud pública objeto de condena la pena de seis años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 62.803,97 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.