STS, 17 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Diciembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 722/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 662/06, seguidos a instancias de D. Justino contra la entidad PERFALER CANARIAS, S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,
Con fecha 26 de noviembre de 2008 el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, ha venido prestando servicios en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana con una antigüedad de 1-1-1999, con la categoría profesional de Monitor fotográfico, y con un salario de 1.282,34 euros/mes. 2º) El actor ha suscrito con el Ayuntamiento demandado diversos contratos administrativos en el periodo de 1-01-1999 hasta el 30-06-2002 y a partir de dicha fecha suscribió contrato temporal por obra o servicio determinado siendo su objeto "cubrir las necesidades de la empresa". 3º) Las funciones que el actor ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa de éste ente, prestando sus servicios actualmente en el Centro Cultural de Maspalomas, bajo las órdenes del Coordinador del área de cultura don Roque , antes Don Severino y en última instancia del Concejal de cultura Don Victorino , perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, disponiendo de una zona y de una mesa de trabajo y de un ordenador, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos al igual que el resto del equipo de cultura del Ayuntamiento y teniendo un horario de 8:00 a 14:30 horas al igual que el resto del personal del Ayuntamiento. 4º) El actor considera que en realidad es un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento demandado; o subsidiariamente, se ha producido una cesión ilegal de trabajadores y en consecuencia se reconozca su derecho a optar en cuál de las empresas se ha de mantener como trabajador fijo o indefinido. 5º) Por la Comisión Municipal de Gobierno, en sesión extraordinaria celebrada el 26/4/03, se acordó adjudicar a la entidad Perfaler Canarias SI, el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal, integrados en distintas áreas de gestión. En la cláusula III del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y jurídicas particulares se dispone que la corporación municipal no ostenta vinculación laboral con el personal perteneciente a la contratista, así como, sin perjuicio de la directa vinculación del personal a la empresa adjudicataria, la reserva por el Ayuntamiento de la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculiaridad o complejidad así lo aconseje. 6º) Se ha formulado reclamación previa y con fecha 27-06-2006 se presentó por la actora papeleta de conciliación, celebrándose el acto, el 11-07-2006 con resultado de "intentado sin efecto".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DON Justino contra PERFALER CANARIAS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA declarando que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de la entidad Perfaler Canarias S.L. a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar el actor entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas con la categoría de Monitor fotográfico, con una antigüedad de 1.01.1999 y salario conforme a las tablas salariales del convenio del Ayuntamiento en el caso de optarse por dicha codemandada, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, demanda 662/06 , que confirmamos."
Por la representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de mayo de 2010 , en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010.
1.- El demandante en las presentes actuaciones demandó en su día a la empresa Perfaler Canarias, S.L. con la que tenía suscrito un contrato de trabajo para obra o servicio determinado y al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en solicitud de que se declarara que aunque formalmente había sido contratado por la empresa demandada en la realidad había trabajado siempre para el Ayuntamiento indicado como monitor fotográfico, habiendo sido objeto de cesión ilegal, y reclamando en consecuencia su derecho a optar por seguir trabajando como trabajador por tiempo indefinido para una u otra entidad, lo que así fue aceptado y declarado tanto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria como por la sentencia de 14 de diciembre de 2009 que es la que aquí ha sido recurrida.
La base fáctica sobre la que ambas sentencias fundaron su resolución se concretaba en la afirmación contenida en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia en la que textualmente se afirmaba que: "Las funciones que el actor ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa de éste ente, prestando sus servicios actualmente en el Centro Cultural de Maspalomas, bajo las órdenes del Coordinador del área de cultura don Roque , antes Don Severino y en última instancia del Concejal de cultura Don Victorino , perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, disponiendo de una zona y de una mesa de trabajo y de un ordenador, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos al igual que el resto del equipo de cultura del Ayuntamiento y teniendo un horario de 8:00 a 14:30 horas al igual que el resto del personal del Ayuntamiento." Esta relación venía determinada por el hecho de que la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento había acordado adjudicar en su día a la entidad Perfaler Canarias S.L. el concurso abierto para la adjudicación de la contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal integrados en distintas áreas de gestión. Y la cuestión sobre la que se centró el debate era la determinación de si el mero hecho de que una empresa tenga realidad jurídica constituye justificación suficiente para enervar la existencia de una cesión ilegal cuando se ha demostrado, como en este caso ocurrió, que dicha empresa no había puesto en juego en la actuación del trabajador contratado, su actividad organizativa y controladora de la actuación del trabajador que estuvo siempre dirigido y sometido de forma directa al poder de dirección del Ayuntamiento demandado.
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- Ha interpuesto recurso contra dicha sentencia el Ayuntamiento demandado, y ha aportado como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 29 de mayo de 2001 (rec.- 1882/01) por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia . En esta sentencia también una empresa privada -en este caso Mudanzas Coruña S.A.- había suscrito con una entidad pública - en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social -, un contrato para el servicio de trabajos complementarios de apoyo a la Secretaría General, servicios que consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, y la trabajadora auxiliar administrativo en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre el solo argumento de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real que abonaba los salarios a la trabajadora y las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social.
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- La contradicción entre ambas sentencias es manifiesta si se tiene en cuenta que los hechos, la cuestión jurídica planteada y la pretensión deducida en ambos supuestos es la misma, así como distinto el pronunciamiento al que llegaron las dos sentencias comparadas como se desprende del resumen de lo pretendido y resuelto en ambos procesos que se contiene en los apartados anteriores; razón por la que procede la admisión a trámite de este recurso, cual ya se decidió en su día, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
1.- La representación del Ayuntamiento recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que se recurre lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que a su juicio no concurren las circunstancias que permitan afirmar la existencia de la cesión ilegal que en dicho precepto se contempla, sosteniendo por el contrario que en el caso estamos en presencia de una válida subcontratación de una actividad productiva por parte de la entidad municipal demandada prevista y autorizada por el art. 42 del propio Estatuto .
Sostiene el recurrente que la empresa que obtuvo la concesión de aquella contrata para la prestación de una serie de servicios y aportó el personal laboral que el Ayuntamiento necesitaba para la prestación de dichos servicios y por lo tanto con el mismo horario, sosteniendo que no puede hablarse de cesión ilegal en cuanto que "la empresa mantuvo una vinculación directa con su personal impartiendo las órdenes de trabajo para la ejecución del servicio contratado, sin perjuicio de que fuera el Ayuntamiento el que tuviera la facultad de organizar, dirigir y orientar el servicio dando las instrucciones generales e incluso realizando funciones de inspección". Sostiene que la empresa sí que puso en actividad su organización y su poder de dirección en la actividad de su personal en el Ayuntamiento, aun cuando la supervisión de los trabajos de aquéllos la llevara a cabo dicho Ayuntamiento, e imputa a una insuficiencia de los hechos probados el que no se refleje la realidad de la relación mantenida entre trabajadores, empresa y Ayuntamiento.
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- Esa puesta en activo de la organización empresarial en el Ayuntamiento a la que ella misma se refiere en su recurso no aparece acreditada en los autos en ningún momento, sino que por el contrario lo que allí se afirma con pleno valor probatorio es que los trabajadores cedidos al Ayuntamiento recibían directamente las órdenes de trabajo y sus exigencias de forma directa de los funcionarios municipales, y ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42 ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una empresa "empresa ficticia o aparente" (por todas, SSTS 17-7-1993, (Rec.- 1712/92 ), de 18-3-1994 (Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 (Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a " suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 ( Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2001 ( Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como la STS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando "el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria", que es lo que aquí ocurrió.
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- El hecho de que, como aparece acreditado en los autos se hubiera pactado entre empresa cedente y Ayuntamiento cesionario que sería éste el que daría en todo caso las órdenes de trabajo no solo no sirve para enervar la realidad de la cesión sino que incluyo apoya la existencia de la misma, deviniendo en cualquier caso contrario a las exigencias del precitado art. 43 .
Las consideraciones anteriores conducen a entender que la sentencia recurrida se halla acomodada a derecho y por ello debe ser confirmada de conformidad con lo que para tales supuestos prevé el art. 226.3 , con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento recurrente y la correlativa condena al pago de las costas causadas por este recurso de conformidad con lo previsto en el art. 233 LPL .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 722/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 662/06, seguidos a instancias de D. Justino contra la entidad PERFALER CANARIAS, S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre derechos. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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