STS 886/2010, 12 de Enero de 2011

PonenteRAFAEL GIMENO-BAYON COBOS
ECLIES:TS:2011:170
Número de Recurso625/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución886/2010
Fecha de Resolución12 de Enero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA S.L. contra la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 15 de enero de 2007, en rollo de apelación número 794/2006, dimanante de juicio de menor cuantía número 794/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid.

Han comparecido ante esta Sala:

1) En calidad de parte recurrente ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA S.L., representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS.

2) En calidad de parte recurrida la "EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, SA.", representada ante esta Sala por la Procurador de los Tribunales don JAVIER SOTO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

LA DEMANDA

  1. El Procurador don FRANCISCO SAAVEDRA PRAT, en nombre y representación de la Entidad ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA SL., interpuso demanda contra la entidad EOC DE OBRAS Y SERVICIOS SA., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, y documentación que se acompaña, se sirva admitirlos y en su virtud por interpuesta demanda de juicio ordinario contra la entidad EOC Obras y Servicios S.A., (antes denominada EOC Andalucía SA.), y siguiendo el juicio por sus trámites se dicte sentencia por la cual se condene a la entidad demandada:

  1. Al pago a mi representada la cantidad de 1.745.616,64 euros.

  2. Al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta el completo pago del principal reclamado.

  3. al pago de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO

CUESTIÓN DE COMPETENCIA POR DECLINATORIA

  1. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Estepona, que lo tramitó con el número de procedimiento ordinario número 587/2003.

  2. El Procurador de los Tribunales don JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUERRERO, en nombre y representación de E.O.C. DE OBRAS Y SERVICIOS S.A., planteó cuestión de competencia por declinatoria, con el siguiente suplico:

    SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por presentado este escrito en tiempo y legal forma con los poderes y copias que lo acompañan; se admita tener por comparecido al Procurador José Antonio López Guerrero en los Autos referenciados, en nombre y representación de "E.O.C. DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A." ; por promovida CUESTIÓN DE COMPETENCIA POR DECLINATORIA que se plantea mediante el presente escrito, y con admisión de la misma y suspensión inmediata del cómputo de la vista, a tenor de lo previsto en el art. 64 L.E.C. 1/2000 , se proceda a tramitar la cuestión de competencia, dando traslado de este escrito a la parte demandante, y en definitiva, se dicte resolución dando lugar a la declinatoria, declarándose incompetente este Juzgado para conocer de los presentes autos, separándose de su conocimiento y acordando su remisión al Juzgado de MADRID (CAPITAL) para conocer del juicio, con expresa imposición de las costas al hoy demandante.

    Es Justicia que respetuosamente solicito en Estepona, a 20 de noviembre de 2003.

  3. El Procurador de los Tribunales don FRANCISCO SAAVEDRA PRATS, en nombre y representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., se opuso a la cuestión planteada de contrario en los siguientes términos:

    SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud previos los trámites legales pertinentes se dicte resolución por la cual se desestime la cuestión de competencia por declinatoria planteada de contrario, con imposición a la misma de las costas del incidente.

  4. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Estepona, dictó auto, el doce de junio de dos mil cuatro, con la siguiente parte dispositiva:

ACUERDA

  1. ) Estimar la declinatoria promovida por el Procurador Sr. López guerrero, en nombre y representación de la entidad E.O.C. de OBRAS Y SERVICIOS, S.A, frente a la demanda de juicio ORDINARIO promovida por la representación procesal de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, y ello por falta de competencia territorial.

  2. ) En consecuencia, remitir los autos a los juzgados e igual clase de Madrid, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante aquellos en el plazo de diez días.

  3. ) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

    Notifíquese la anterior resolución a las parte, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de APELACIÓN, que deberá prepararse en el plazo de CINCO días, manifestando su voluntad de apelar y los pronunciamientos que impugna.

    1. Solicitada aclaración por la representación de E.O.C. DE OBRAS Y SERCIOS, S.A., el Juzgado dictó auto el uno de julio de dos mil cuatro con la siguiente parte dispositiva:

    Se rectifica la parte dispositiva del auto de fecha de doce de junio de dos mil cuatro , quedando redactada del siguiente tenor literal:

  4. ) Estimar la declinatoria promovida por el Procurador Sr. López Guerrero, en nombre y representación de la entidad E.O.C. de OBRAS Y SERVICIOS, S.A, frente a la demanda de juicio ORDINARIO promovida por la representación procesal de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, y ello por falta de competencia territorial.

  5. ) en consecuencia, remitir los autos a los juzgados e igual clase de Madrid, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante aquellos en el plazo de diez días.

  6. ) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

    Notifíquese la anterior resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso alguno.

TERCERO

LA CONTESTACIÓN

  1. Recibidas las actuaciones en los Juzgados de igual clase de los de Madrid, las mismas se repartieron al Juzgado de Primera Instancia número 59, que siguió el procedimiento de juicio de menor cuantía con el número 1083/2004.

  2. El Procurador don JAVIER SOTO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de EOC DE OBRAS Y SERVICIOS SA., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

    SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito, junto con sus documentos y copias; se sirva admitirlos; tenga por personado al procurador JAVIER SOTO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A., en el procedimiento ordinario instado contra ella por ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA, SL., y previos los trámites legales oportunos:

  3. - Tenga a este parte por opuesta a la demanda en tiempo y forma hábiles, en los términos expresados.

  4. - Acuerde en la audiencia previa la excepción de falta de legitimación activa y pasiva ad causam, así como de cosa juzgada alegada.

  5. - Para el caso de no admitirse las excepciones anteriores, y se siga adelante con el proceso, se dicte en su día sentencia, por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA, SL, y se absuelva a "EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, SA."

  6. - Se impongan a la actora las costas a la actora por su temeridad y mala fé.

    Por ser de justicia que respetuosamente solicito en Madrid, a 2 de julio de 2004.

CUARTO

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

  1. Seguidos los trámites oportunos recayó sentencia el día 1 de octubre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue:

Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Piñeira Campos en representación de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA S.L., contra EOC de obras y servicios S.A., representada por el Procurador Sr. Javier soto, y debo absolver y absuelvo absuelto a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda con expresa condena en costas a la actora.

Notifique la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de CINCO DÍAS ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO

SENTENCIA DE APELACIÓN

  1. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA S.L., y seguidos los trámites ante la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 15 de enero de 2007 dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Abaco Promociones Inmobiliarias de Estepona SL, que estuvo representada por el Procurador Sr. Piñeira de Campos, al que se opuso Eoc de Obras y Servicios SA, que vino al litigio representada por el Procurador Sr. Soto Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1· Instancia n· 59 de Madrid (ordinario 1083) en 31 de octubre de 2005 , debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en el recurso a su promotora.

Notifíquese esta sentencia cumplimiento al arto 248.4 LOPJ. a las partes y dese Así por nuestra sentencia, certificación literal al rollo de mandarnos Y firmarnos. de la que se unirá certificación literal de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEXTO

LOS RECURSOS

  1. El Procurador de los Tribunales don CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, en nombre y representación de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA, S.L, interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dado que la misma infringe por violación el artículo 218.1.2 de la LEC e incurre en la prohibición del principio de reformatio in peius,

Segundo

Infracción de las normas reguladoras de la sentencia dado que la misma incurre en incongruencia extra petita con vulneración de lo dispuesto en el articulo 218.1 de la LEC.

Tercero

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE ).

Cuarto

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por error de derecho en la apreciación conjunta de la prueba.

Quinto

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por error de derecho en la valoración de la prueba pericial.

2) Recurso de casación con base en un único motivo: Inaplicación al caso del artículo 1.544 en relación con el 1.101 del Código Civil.

SEPTIMO

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

  1. Personada la recurrente ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo bajo la representación del Procurador don CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, el día diecisite de marzo de 2007 la Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA :

    1. ) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCiÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACiÓN, interpuesto por la representación procesal de "ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE ESTEPONA, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de enero de 2007, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimonovena), en el rollo de apelación nº 794/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1083/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.

    2. ) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DíAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria.

    Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos.. Sres. Magistrados indicados al margen

  2. Dado traslado a la parte recurrida, el Procurador don JAVIER SOTO FERNÁNDEZ en nombre y representación de EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A., evacuado el traslado conferido, se presentó escrito de impugnación de los recursos formulados de contrario.

OCTAVO

SEÑALAMIENTO

  1. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

PRIMERO

ANTECEDENTES

  1. Hechos

  2. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. era titular del 70% del capital social de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L., siendo titular de otro 30% la sociedad TERRANEO SL, de la que era administrador único don Balbino.

    2) El 21 de junio de 2001 ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L. suscribió con EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. un contrato para la construcción de una promoción inmobiliaria en Estepona denominada Residencial Montemayor, que constaba de 179 viviendas, plazas de garaje y locales comerciales.

    4) El 26 noviembre 2002 las partes resolvieron el contrato de obra, haciéndose cargo de las mismas la propiedad, a cuyo efecto suscribieron un documento por el que

    1. ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L. recibía y aprobaba las obras y todos los trabajos y gestiones ejecutados por EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. en la promoción inmobiliaria, reservándose los derechos que pudieran corresponderle por las responsabilidades legales.

    2. Ambas partes liquidaban los trabajos ejecutados hasta la fecha y que estaban pendientes de pago.

    3. Asimismo fijaban la indemnización por daños y perjuicios a favor de EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. como consecuencia de la "rescisión unilateral" por ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S . L..

    4. Finalmente en la estipulación tercera dispusieron literalmente "Por tanto, con la firma del presente documento, ambas partes declaran saldadas y finiquitadas las relaciones comerciales mantenidas, sin que tengan nada más que reclamarse por concepto alguno derivado de la ejecución de dicha obra".

  3. También son hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida los siguientes:

    1) El 28 noviembre 2002 don Balbino adquirió las participaciones de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L. de las que era titular EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A.

    2) Don Balbino antes de adquirir la mayoría del capital social de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L., había firmado las certificaciones que se expidieron por EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. y había participado en las negociaciones que terminaron con la suscripción del documento.

    3) Las empresas que pretendidamente ejecutaron obras tras la resolución del contrato pertenecen o al menos están bajo el control de don Balbino como administrador único o solidario.

    4) A partir de la adquisición de las participaciones, don Balbino desplegó la actividad dirigida a justificar la cantidad objeto de reclamación.

  4. Posición de las partes

  5. ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia interesó la condena de la demandada al pago de:

    1) 1.745.616,64 euros en concepto de vicios ruinógenos, diferencia entre las obras realizadas y las certificaciones abonadas y sustitución de la solería de mármol por otra de gres;

    2) Intereses moratorios; y

    3) Costas procesales.

  6. La demandada EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. se opuso a la demanda, con base en:

    1) La falta de legitimación activa de la promotora;

    2) La transacción extrajudicial; y

    3) La improcedencia de la demanda por no concurrir los defectos denunciados en la demanda.

  7. Las sentencias de instancia

  8. La sentencia de la primera instancia:

    1) Desestimó la falta de legitimación de ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L.

    2) Rechazó que el documento suscrito el 26 de noviembre de 2002 tuviese naturaleza de transacción que impidiese examinar la concurrencia de vicios y defectos en la obra.

    3) Desestimó la demanda:

    1. Por falta de fiabilidad de las facturas aportadas por la demandante; y

    2. Porque la presencia de don Balbino a lo largo de la obra, así como de los técnicos competentes contratados por la propiedad, sin formular objeciones al modus operandi de la demandada, es determinante de que los defectos reclamados fuesen conocidos y achacables a la dirección de la obra o a la propia demandante.

  9. La sentencia de apelación confirmó la sentencia de primera instancia después de:

    1) Rechazar la pretensión de "nulidad de actuaciones y devolución de autos al juzgador de instancia" a fin de que por otro Juez se practicase nuevamente la prueba y se dictase sentencia;

    2) Calificar el documento suscrito el 26 noviembre 2002 como contrato de fijación que cerró para el futuro las acciones que pudieran derivar del contrato de ejecución de obra; y

    3) Denegar la viabilidad de las acciones ejercitadas por no haberse probado el hecho constitutivo de la pretensión.

  10. Los recursos

  11. Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L. interpuso los recursos extraordinario por infracción procesal con base en cinco motivos y de casación con base en un motivo.

  12. Podemos agrupar los recursos en tres bloques:

    1) El primero, conformado por los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, está dirigido a impugnar la posibilidad de que la sentencia de apelación valorase el documento suscrito por las partes el 26 de noviembre de 2002;

    2) El segundo, integrado por el cuarto y quinto motivos de infracción procesal, impugna la valoración de la prueba sobre la fiabilidad de las facturas y sobre los vicios constructivos.

    3) El tercero, constituido por el recurso de casación, está supeditado a la estimación de los dos primeros bloques y parte del incumplimiento del contrato de construcción y de la posibilidad de reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo.

  13. Como se indica el primer bloque de motivos tiene por objetivo impedir que se tenga en cuenta lo estipulado en el documento de 26 de noviembre de 2002, pero no se ha impugnado la interpretación de su contenido que es la ratio decidendi de la desestimación de la demanda, por lo que en el caso de que rechacemos los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, resulta totalmente ocioso el examen de los demás alegatos revocatorios.

SEGUNDO

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

  1. Desarrollo del motivo

  2. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se sintetiza en el primer párrafo en los siguientes términos:

    Primer motivo de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2° de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dado que la misma infringe por violación el artículo 218.1.2 de la LEC e incurre en la prohibición del principio de reformatio in peius, infringiendo por violación el artículo 222.1.1 de la LEC relativo a la cosa juzgada, al entrar en la valoración jurídica del documento de resolución unilateral de fecha 26/11/02 y su alcance cuando dicha cuestión ya fue resuelta en la instancia y adquirió la condición de cosa juzgada al no ser recurrida por las partes.

  3. Valoración de la Sala

  4. Ante todo conviene precisar:

    1) Que el Tribunal de instancia no se ha apartado de la causa de pedir, siendo congruente la decisión con los fundamentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que lo pactado en el convenio suscrito en el documento privado de 28 de noviembre de 2002 fue uno de los motivos alegados por la demandada para oponerse a la estimación de la demanda, por lo que debe rechazarse la pretendida vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.1 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    2) Que el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye el efecto de la cosa juzgada a las sentencias firmes, por lo que la sentencia recurrida difícilmente podía vulnerar tal precepto al conocer del recurso de apelación contra la sentencia de la primera instancia, al haberse impedido su firmeza mediante el recurso.

    3) Que a lo que la parte se refiere, bien que no identifica la norma vulnerada, es a la infracción de la regla tantum devolutum quantum appellatum, consagrada en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impone al Tribunal de segunda instancia el deber de ceñir sus pronunciamientos no ya a los términos en los que fue definido el proceso en la primera instancia, sino en la apelación, y veta el conocimiento de aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan devenido firmes por aquietamiento de las partes.

  5. Pues bien, la respuesta ha de ser negativa, ya que:

    1) La sentencia de apelación en modo alguno agrava la posición de la recurrente, habida cuenta de que se limita a confirmar la de primera instancia.

    2) Ha sido la propia recurrente al impugnar la sentencia de la primera instancia la que ha abocado al tribunal de apelación a conocer del litigio en su integridad, sin necesidad de apelación de la parte que venció en un juicio, ya que al ser la sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la demandante, no le afectaba desfavorablemente, vetando a la misma el acceso al recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    3) Una cosa es que no se reconozca naturaleza transaccional al documento controvertido -lo que tampoco afirma la sentencia de apelación-, y otra muy diferente que el documento impugnado no haya sido valorado por la sentencia de la primera instancia que, recordemos, concluye que los supuestos defectos eran conocidos y achacables a la dirección de la obra o a la propia demandante.

  6. Dicho de otro modo, la sentencia de la primera instancia sostuvo como razón de su decisión la falta de prueba de los defectos que califica de "supuestos", y en segundo término que, de existir tales defectos, "en todo caso son achacables a la dirección de obra por no ordenar la paralización y reparación o a la propia actora", mientras la sentencia de apelación, alterando el orden de los argumentos y matizando la "responsabilidad" de los defectos, concluye como motivo de la desestimación de la demanda el que había sido argumento de refuerzo en la sentencia de primera instancia -de existir defectos, no podrían ser reclamados al haber sido asumidos por la demandante aunque no fuesen "achacables" a la misma-, y, en segundo término, como argumento secundario o razón de refuerzo de la desestimación de la demanda, el que había sido argumento principal en la sentencia recurrida -la falta de prueba de los defectos constructivos-.

  7. Consecuentemente no concurre la reforma peyorativa y el motivo debe ser rechazado.

TERCERO

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

  1. Enunciado y desarrollo del motivo

  2. El enunciado del segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal es el siguiente:

    Segundo motivo de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2º de la LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia dado que la misma incurre en incongruencia extra petita con vulneración de lo dispuesto en el articulo 218.1 de la LEC .

  3. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida resolvió una cuestión no planteada consistente en la valoración del contrato de resolución de 26 noviembre 2002.

  4. Valoración de la Sala

  5. Habida cuenta de que el segundo motivo de recurso extraordinario por infracción procesal reproduce las alegaciones contenidas en el primero, para rechazarle será suficiente dar por reproducido lo hasta ahora expuesto: la sentencia de primera instancia sí valoró el documento en el que cristalizaron los acuerdos de liquidación del contrato de obra suscrito entre las partes.

CUARTO

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

  1. Enunciado y desarrollo del motivo

  2. El tercero enunciado del segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal es el siguiente:

    Tercer motivo de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4° de la LEC por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE ).

  3. En su desarrollo la recurrente reitera nuevamente la incongruencia, bajo la perspectiva constitucional.

  4. Valoración de la Sala

  5. Ciertamente la congruencia en apelación, unida al principio dispositivo y a la proscripción de la indefensión veta que el Tribunal de segunda instancia entre a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia beneficiosos para el recurrente y que no hayan sido objeto de impugnación, de tal forma que no cabe que revoque en perjuicio de la recurrente los pronunciamientos de la sentencia que le sean favorables y a los que se haya aquietado la contraparte, afirmando la sentencia 124/2010 de 29 de noviembre del Tribunal Constitucional, reproduciendo la 28/2003, de 10 de febrero del propio Tribunal que la reforma peyorativa determinante de una situación de indefensión "tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación", pero éste no es el caso, ya que la sentencia de apelación no agrava la posición de la recurrente, al limitarse a confirmar la sentencia de la primera instancia.

QUINTO

CUARTO Y QUINTO MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y ÚNICO DE CASACIÓN

  1. Desarrollo de los motivos

  2. El enunciado del cuarto motivo de infracción procesal es el siguiente:

    Cuarto motivo de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por error de derecho en la apreciación conjunta de la prueba con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC, 24.1 de la CE y la jurisprudencia aplicable al caso

  3. El enunciado del quinto es el siguiente:

    Quinto motivo de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por error de derecho en la valoración de la prueba pericial con infracción de lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC, 24.1 de la CE y la jurisprudencia aplicable al caso.

  4. Finalmente el recurso de casación se formula en los siguientes términos.

    Al amparo de lo previsto en el n° 2 del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación al caso del artículo 1.544 en relación con el 1.101 del Código Civil .

  5. Intrascendencia de los motivos

  6. Como hemos indicado la recurrente supeditaba el recurso de casación a la estimación de alguno de los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, al no impugnar la interpretación que ha hecho el Tribunal de apelación del segundo párrafo de la cláusula tercera, transcrito en el primero de los fundamentos de Derecho de esta sentencia, en la relación entre las partes "desde el documento tantas veces repetido de noviembre del año 2002 quedaría cerrada la vía de reclamaciones posteriores por parte de Abaco".

  7. En consecuencia resulta ocioso el examen del posible error en la valoración de la prueba sobre la existencia de defectos y del importe de las pretendidas reparaciones efectuadas por la demandante, así como su eventual incidencia en el incumplimiento del contrato de obra.

SEXTO

COSTAS

  1. Las costas de ambos recursos se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L. representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS contra la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 15 de enero de 2007, en el rollo de apelación número 794/2006, dimanante de juicio de menor cuantía número 794/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid.

Segundo

Imponemos a la expresada recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Tercero

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la referida recurrente ABACO PROMOCIONES INMOBILIARIAS ESTEPONA S.L. representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS contra la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 15 de enero de 2007, en el rollo de apelación número 794/2006,.

Cuarto

Imponemos a la recurrente las costas causadas por el recurso casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Marin Castan. -Jose Antonio Seijas Quintana.-Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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