STSJ Asturias 2761/2009, 2 de Octubre de 2009
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2009:4077 |
| Número de Recurso | 1957/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2761/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02761/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2009 0102001, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001957 /2009
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: Jesús
Recurrido/s: NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A., MINISTERIO FISCAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000199 /2009
SENTENCIA Nº: 2761/09
ILTMOS. SRES.
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO En OVIEDO a dos de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0001957/2009, formalizado por el Letrado OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Jesús, contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000199/2009, seguidos a instancia de Jesús frente a NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A., MINISTERIO FISCAL, parte demandada representada por el letrado DAVID A. POZUELO RODLDAN, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- En sentencia dictada por este Juzgado en autos 181/2008 se dictó sentencia en fecha uno de julio de dos mil ocho, que devino firme, en la que se hacen constar como Hechos Probados en lo que aquí interesa los siguientes:
El actor D. Jesús prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES SA con la categoría profesional de encargado de Obra, Grupo de cotización IV en virtud de contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo completo formalizado en Madrid el día 23 de mayo de 2007, prestando inicialmente servicios en la obra Polígono Industrial SILVOTA MERECASTURIAS NAVE 5 LLANERA-ASTURIAS 33192. Se pactó una cláusula adicional en los siguientes términos: De común acuerdo, ambas partes pactan la prestación de servicios en distintos centro de trabajo de este Empresa, con la duración máxima de 3 años y cesando automáticamente si la empresa no le ofrece su continuidad. Percibiendo unas retribuciones mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extras de 21.691,84#. Se fija el salario a efectos indemnizatorios en 89,73#/diarios.
En fecha de 22 de febrero de 2008 D. Jesús recibió comunicación con el siguiente sentido literal:
Muy Sr. Nuestro:
Le comunicamos que la Dirección de esta Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos del día 22.02.2008, en que queda extinguida la relación laboral que nos unía con Vd, a todos los efectos.
Su liquidación de haberes se encuentra dispuesta para hacer efectiva. Al reconocer expresamente en este acto la improcedencia de su despido esa empresa le pone a su disposición la indemnización de 45 días de salario por año de servicio por importe de 3.038,48 #.
Atentamente
En fecha 22 de febrero la empresa intenta hacer entrega de la liquidación junto con la indemnización por despido, finiquito con desglose de cada uno de los conceptos que consta en el ramo de prueba de l aparte demanda que en este punto se da por reproducido, por importe total de 4.616,91 # mediante cheque del Banco de Sabadell nº NUM000 que el trabajador se niega a recibir.
La empresa NAVES Y PARQUES INDURSTIRALES SA consignó en Decanato la cantidad de 3.038,48 # en fecha 25 de febrero de 2008.
La Empresa NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A. envió sendos Burofax el 11 de enero y 23 de enero de 2008 a distintos domicilios del actor a fin de comunicarle carta de despido, todos ellos fueron devueltos.
El día 3 de junio de 2007 el actor fue nombrado Recurso Preventivo durante las tareas que La Empresa NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A. (NAPISA) pretende acometer en la Obra "Ejecución de Naves para el almacenamiento y distribución de productos alimentarios" en Mercasturias, Llanera-Principado de Asturias y promotor HIJOS DE LUIS RODIRUGEZ S.A. El Recurso Preventivo es el trabajador que reúne los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades y procesos a desarrollar por las NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. (NAPISA) Y SUS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS además de contar con la formación preventiva al menos de nivel básico en PREVENCIÓN DE RIESOS LABORALES.
El día 24 de octubre de 2007 D. Constancio fue nombrado Recurso Preventivo durante las tareas que CONSTRUGAREA S.L. pretende acometer en la Obra "Ejecución de Naves para el almacenamiento y distribución de productos alimentarios" situado en Mercasturias, Llanera-principado de Asturias y promotor HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A., y contratista principal La Empresa NAVES Y PARQUES INDUSTIRALES S.A. (NAPISA).
El día 23 de noviembre de 2007 D. Ildefonso fue nombrado Recurso Preventivo durante las tareas que CONSTRUGAREA S.L. pretende acometer en la Obra "Ejecución de Naves para el almacenamiento y distribución de productos alimentarios" situada en Mercasturias, Llanera-Principado de Asturias y promotor HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ, S.A. contratista principal La empresa NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A. (NAPISA).
D. Paulino Coordinador de Seguridad y Salud formuló denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad social con fecha de entrada 4 de diciembre de 2007 frente a la subcontrata Luis María (Subcontrata por Amaiur Estructuras) en los términos que constan y que en este punto se dan por reproducidos. En fecha 18 de diciembre de 2007 se produjo una reunión entre los representantes de las consiguientes subcontratas, la contratista principal y el coordinador de Seguridad y Salud -ejecución dentro de los temas tratados consta: Recurso Preventivo siempre en obra. No puede trabajar ninguna subcontrata sin estar presente el Recurso Preventivo. No es posible nombrar Recursos Preventivo de una subcontrataqueda claro que el nombramiento debe partir del contratista principal. Se citan las características que deben cumplir el recurso preventivo. Ya existe un 1º con excelente formación, capacitación y experiencia, el 2º nombramiento como recurso preventivo es para que la obra siga funcionando en ausencia del 1º ( Jesús ). No es sustitución del mismo y siempre con la autorización y consentimiento del Sr. Jesús .
Desde el día 20 de diciembre de 2007 se designó a D. Clemente (Jefe de Obra) para que haga las veces de Recurso preventivo para la obra NAPISA.
El actor empezó a disfrutar vacaciones el dia 20 de diciembre de 2007.
El actor presenta denuncia ante la Fiscalía del Principado de Asturias en fecha 20 de febrero de 2009 y a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha 21 de febrero de 2008 en los términos que constan y que por brevedad se dan por reproducidos.
NAPISA es La Empresa Principal de la Obra "Ejecución de Naves para el almacenamiento y distribución alimentarios" situada en Mercasturias, Llanera-Principado de Asturias de la que es promotor HIJOS DE LUIS RODIRUGEZ S.A. La Empresa Principal a su vez subcontrataba con otras empresas la realización de los diferentes trabajos, estas subcontratas pretendían realizar los trabjaos en días festivos y fines de semana sin la presencia del Recurso Preventivo nombrado por la Empresa Principal
D. Jesús, algunas de estas subcontratas nombraron Recursos Preventivos sin cumplir con los requisitos legales, este hecho fue puesto en conocimiento por parte del actor al Coordinador de Seguridad de la promotora D. Paulino .
Constan en el ramo de prueba de la demandada distintos emails en el que la subcontrata Amaiur denuncia que se encontraba en imposibilidad de realizar sus trabajos, así como diferentes incidencias con el Coordinador de Seguridad.
El actor causa baja en situación de Incapacidad Temporal en fecha 9 de enero de 2008 en la contingencia de enfermedad común.
El actor fue dado de alta en el empresa el día 23 de mayo de 2007.
El actor tiene reconocido un grado de minusvalía del 39% desde el 24 de mayo de 2004.
El actor tenía concertado contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa ISOLUX INGENIERIA, S.A. suscrito en fecha 26 de marzo de 2007, con centro de trabajo en Madrid recibiendo una retribución total de 40.698#/ brutos anuales.
POr NAPISA se libraron con fecha 22 de febrero de 2008 cheques a favor de D. Jesús : nº 6.733.945-1 por importe de 1.496,58 #, y nº 6.733.946-2 por importe de 2.979,85 #.
EL BANCO POPULAR ESPAÑOL certifica que D. Jesús ha recibido entre el día 5 de junio de 2007 al 29 de diciembre de 2007, once ingresos por parte de La empresa NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES por importe de 18.003,22 #, en los términos que constan y que en este punto se dan por reproducidos.
El BBVA...
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