STS, 20 de Octubre de 2010

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2010:6165
Número de Recurso3501/2009
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Carmen Fernández Olivares en nombre y representación de DOÑA Antonieta contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 958/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, en autos núm. 783/08, seguidos a instancias de DOÑA Antonieta contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA, DOÑA Regina, DOÑA Catalina y DOÑA Clara sobre Derechos.

Ha comparecido en concepto de recurrido AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA representado por el Letrado Don José Luis Iáñez Peña, DOÑA Clara representada por el Letrado Don Miguel López García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 DE ENERO DE 2009 el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Por cuenta y para el Ayuntamiento de La Zubia (Granada), previo procedimiento de concurso oposición en que intervino y superó, viene prestando sus servicios desde el día 07.12.2005, como personal laboral fijo y categoría de limpiadora, en jornada de 35 horas semanales y salario según Convenio, Doña Antonieta, titular del D.N.I. núm. NUM000, vecina de La Zubia (GR) en C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 y a fines de notificaciones en Granada CALLE000 NUM003 - NUM004 .- La actora desde el inicio de su relación laboral viene desarrollando su jornada laboral en horario comprendido entre las 15 a las 22 horas, salvo periodos concretos en que sustituyo temporalmente en horario de mañana a Doña Regina por incapacidad temporal. 2º.- La actora es madre de la menor Guadalupe, nacida el 8 de noviembre de 2003, menor que se encuentra matriculada como alumna oficial en el curso de educación infantil en el CEIP Isabel La Católica de la Zubia (GR) en horario de 9 a 14 horas..- 3º.- Con fecha registro 1 de diciembre del 2005, la demandante, que venía prestando sus servicios con anterioridad para dicho Ayuntamiento, pero en virtud de contrato de trabajo de naturaleza eventual, con motivo de que su hija de 2 años de edad, tenia horario escolar por la mañana, y la jornada de la demandante era por la tarde, no pudiendo ver y atender a su hija, solicito cambio al turno de mañana. No existe contestación. 4º.- Por escrito de fecha registro 27-11-2007, se intereso nuevamente, "una reducción de jornada por guarda legal de un octavo de mi jornada ordinaria y en horario de mañana ya que soy madre de un menor de 8 años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores reformado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres". Lo que fue contestado, por el indicado Ayuntamiento con fecha 17-12-2007, en los siguientes términos: 1.- Se accede a su derecho individual a disfrutar de la reducción de un octavo de su jornada ordinaria ( 52 minutos), con la disminución proporcional en el salario que percibe, aso como en las reducciones de jornada. 2.- En la actualidad se le reconoce la referida reducción en la jornada de mañana, mientras ocupe de forma provisional la plaza de Dª Regina en situación de Incapacidad Temporal. 3.- Se le recuerda que su jornada ordinaria es de tarde como limpiadora de colegios públicos, y cuando pase a desempeñar su plaza de seguir vigente la reducción de jornada deberá concretar el horario de reducción que desea. 4.- Igualmente se le comunica que al finalizar la reducción interesada o deje de cumplir los requisitos, deberá preavisar con quince días de antelación a la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. 5.- Que conforme con el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, usted deberá comunicar por escrito la concreción horaria de la reducción de jornada que solicita y la fecha de inicio." 5º.- Con fecha registro 8 de mayo del 2008, la demandante, formuló Reclamación Previa, al solicitar que se le reconociera el derecho a prestar sus servicios en la jornada de mañana de 8:00 a 15:00, toda vez que este horario es el único que le permitía atender a su hija, por lo que solicitaba que se le reconociera el derecho a reducción de jornada por guarda legal en el horario de mañana de 8:00 a 15: 00 durante el tiempo que durase dicho derecho, y subsidiariamente, se le reconociera el derecho a la concreción horaria en el horario de mañana de 8:00 a 15:00 aún sin reducir la jornada. Dictándose acuerdo del Ayuntamiento de la Zubia, de fecha 30 de mayo del 2008, en lo siguientes términos: 1.- Acceder a reconocerle su derecho individual a disfrutar de reducción de jornada, a fin de que la misma sea efectiva deberá concretarla la trabajadora: a).- El porcentaje de reducción que desea (entre un mínimo de un octavo y un máximo de la mitad de su jornada ordinaria),

b).- El horario de reducción dentro de su jornada ordinaria, ante la Concejalía de Personal. La reducción de jornada conllevara la disminución proporcional del salario que percibe. 2.- Denegar el cambio de turno interesado, al establecer el artículo 37.6 Estatuto de los Trabajadores, que dicha reducción se producirá dentro de la jornada ordinaria, siendo su jornada ordinaria de tarde, como limpiadora en colegios públicos, no existiendo posibilidad de cambio de jornada, salvo que la empleada concierte con otro trabajador de la misma categoría, una permuta temporal de los puestos de trabajo, mientras se mantenga a causa de la reducción de jornada, a lo que accedería esta Concejalía de Personal una vez se solicite por ambos trabajadores y por escrito. 3.- Conforme con el art. 37.6 E.T ., la trabajadora antes del inicio de la reducción de jornada deberá comunicar por escrito, concreción horaria,. Proporción de reducción de jornada que solicita y la fecha de inicio. 6º.- La demandante, con fecha 11-02-2008, precisó tratamiento psiquiátrico en el ESMD Zaidin, por sintomatología ansioso depresiva reactiva por conflicto laboral. Animo depresivo, crisis de ansiedad. Sintomatología agorofóbica no incapacitante, siendo remitida para su control por el médico de cabecera, el que a fecha 20 de junio de 2008, informa que la demandante viene siendo tratada por un trastorno ansioso depresivo reactivo a conflicto laboral. 7º.- Planteó demanda jurisdiccional en 16 de junio de 2008 que dio lugar a los autos 798/2008 del Juzgado de lo Social Numero 7 de los de Granada que dictó sentencia en 30 de junio de 2008 que contiene el siguiente fallo: Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar a conocer del fondo de los hechos, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Antonieta, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA. 8º.- Presentó la actora nueva demanda jurisdiccional en 01 de agosto de 2008 en suplica de que se dictara sentencia condenando al Ayuntamiento a reconocer el derecho a !a concreción horaria en el turno de mañana por motivos de guarda legal, y ello de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. 9º.- Obra en autos certificación del Ayuntamiento demandado de! siguiente contenido: 1.- Que en el presupuesto de 2008 de éste Ayuntamiento, figura como parte de los mismos el anexo de persona! y en este con la categoría de peón de limpieza o limpiadora figuran 13 puestos de trabajo, con las jornadas que se indican y ocupados por los trabajadores siguientes:

NOMBRE Puesto/Jornada Antigüedad

Doña Adolfina Limpiadora/De 15 a 22 horas 21-11-2005

Doña Agustina Limpiadora/De 15 a 22 horas 21-02-1994

Doña Amparo Limpiadora/De 15 a 22 horas 01-06-1981

Dª Regina Limpiadora/De 08 a 15 horas 22-08-1995

Dª Antonieta Limpiadora/De 15 a 22 horas 07-12-2005

Dª Silvia Limpiadora/De 15 a 22 horas 01-12-2005

D Felipe Limpiador/De 15 a 22 horas 12-12-2005

Dª Teresa Limpiadora/De 15 a 22 horas 02-09-2002 Dª Victoria Limpiadora/De 15 a 22 horas 02-11-1987

Dª Zaida Limpiadora/De 15 a 22 horas 02-11-1987

Dª María Angeles Limpiadora/De 15 a 22 horas 01-01-2006

Dª Catalina Limpiadora/De 08 a 15 horas 06-05-1987

Dª Clara Limpiadora/De 08 a 15 horas 05-04-1992

  1. - Dª Antonieta, con DN.l. n° NUM000, tras superar el concurso oposición correspondiente, fue contratada como personal laboral el 7-12-2005, con la categoría de limpiadora, pasando a desempeñar la plaza de limpiadora en el Colegio Publico Isabel la Católica, con jornada ordinaria de trabajo de 15 a 22 horas, puesto que sigue desempeñando al día de la fecha. 10º.- El marido de la actora es profesional autónomo del comercio menor.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Desestimo la demanda interpuesta de DOÑA Antonieta contra EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA y contra DOÑA Regina, DOÑA Catalina Y DOÑA Clara y absuelvo EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA y a DOÑA Regina, DOÑA Catalina Y DOÑA Clara de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Antonieta ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2009, en la que consta el siguiente fallo: " Que desestimando el recurso de suplicación planteado por Dª. Antonieta, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de los de Granada, en fecha 26 de Enero de 2009, en los autos seguidos a su instancia, contra Dª. Clara, Dª Catalina, Dª Regina y EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA, sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

TERCERO

Por la representación de DOÑA Antonieta se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 6 de noviembre de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 27 de junio de 2007 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de abril de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. Es objeto de la presente litis determinar el derecho de la actora, hoy recurrente, al cambio de turno de trabajo para el cuidado de un hijo menor, ya que la reducción de jornada no fue demandada, pues se la reconoció la empresa quien se limitó a pedirle que concretara la reducción y el horario en su jornada ordinaria.

Los hechos declarados probados nos muestran que la demandante, desde el 7 de diciembre de 2005, presta sus servicios, como limpiadora de determinado colegio público, al Ayuntamiento demandado, quien la contrató, tras superar un concurso, y la destinó a ese puesto de trabajo que ha desempeñado sin interrupción, salvo cuando en una ocasión se le reconoció, temporalmente, el turno de mañana para sustituir a una trabajadora de otro centro en incapacidad temporal. Es de destacar que la demandada emplea a trece limpiadoras de las que diez tienen el mismo turno que la recurrente, que las empleadas en turno de mañana son más antiguas que ella y que, según se afirma en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, otras compañeras suyas más antiguas han solicitado el cambio al turno de mañana y la excedencia para el cuidado de hijos. Finalmente, señalar que, como la trabajadora es madre de una hija nacida el 8 de noviembre de 2003, solicitó el 8 de mayo de 2008 que se le reconociera el derecho a prestar sus servicios en el turno de mañana (de 8 a 15 horas) con reducción de jornada, pretensión que le denegó el Ayuntamiento demandado en el particular relativo al cambio a la jornada matutina. La denegación se fundaba en que su jornada ordinaria era de tarde, como limpiadora en un colegio público, lo que impedía la posibilidad del cambio de jornada, salvo permuta voluntaria del puesto con una compañera. Contra ese acuerdo presentó demanda que desestimó la sentencia de instancia que confirmó en suplicación la sentencia objeto del presente recurso.

  1. Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso por la demandante, quien, como sentencia contradictoria, a efectos de unificación, alega la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 27 de junio de 2007 en el recurso de suplicación 1420/07 . Se contempla en ella el caso de una trabajadora, al servicio de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, empleada en un centro público de educación especial con la categoría de titulado medio, donde se trabaja a turnos, al haber niños internos, que solicitó el cambio de turno de tarde (de 12 a 18 horas) por el de mañana (de 10 a 16 horas), petición que le fue denegada por la empleadora y por la sentencia de instancia. Sin embargo, la sentencia de suplicación estimó su pretensión de trabajar en el turno de mañana con base en los artículos 37-6 del Estatuto de los Trabajadores y 30-2 del Convenio Colectivo de la demandada.

  2. El recurso no puede admitirse por falta de contenido casacional porque, como ha señalado esta Sala, la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006

    (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).

    En el presente caso conviene recordar que ya esta Sala en dos sentencias de la misma, dictadas en Sala General, de 13 y 18 de junio de 2008 (Rcud. 897 y 1625 de 2007 ) resolvió la cuestión planteada por el presente recurso en el sentido de que la normativa vigente permite la reducción de jornada y la fijación por la trabajadora del nuevo horario, derecho no controvertido, pero siempre que ello se haga dentro de la "jornada ordinaria de la trabajadora", quien concretara el alcance de la reducción, sin poder exigir un cambio horario o de turno, salvo acuerdo con la empleadora. En tal sentido, en la sentencia dictada el 18 de junio de 2008 dijimos: "No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º .b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

    No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este razonamiento, elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante.

    Así, en la nueva redacción, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se le añade un nuevo apartado del tenor literal siguiente: "El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla." Se advierte, por lo tanto que tampoco en la normativa posterior se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, precepto en que se regula la jornada de trabajo.".

    En el mismo sentido ya nos hemos pronunciado en nuestro auto de 30 de septiembre de 2009 (Rcud. 681/09 ), dictado en supuesto semejante al de autos, incluso se alegó como contradictoria la misma sentencia que en este recurso. Conviene reiterar que, como la demandada aceptó la reducción horaria, la controversia se redujo a la posibilidad de cambio de turno.

  3. Además, la inadmisión del recurso la justifica, igualmente, la falta de contradicción entre las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 217 de la L.P.L . para la admisibilidad del recurso. En efecto, los hechos contemplados por las sentencias comparadas son distintos: en el caso de la sentencia de contraste en el centro de trabajo de la empleada, se trabaja a turnos, dado el horario de actividad propio de un internado, lo que había facilitado que anteriormente ya se hubiese reconocido un cambio de turno a la trabajadora, lo que no ocurre en el caso de la sentencia recurrida, donde el horario de limpieza, al tratarse de un colegio público, es fuera de las horas lectivas, esto es por la tarde, jornada ordinaria para la que fue contratada la recurrente, quien no sólo pretende un cambio de turno o de jornada laboral, sino un cambio de centro de trabajo en perjuicio de trabajadoras de otro centro que se han opuesto a su pretensión. Si a ello se une la aplicación de un Convenio Colectivo diferente que regula la materia, puede concluirse que los supuestos comparados, aparte de regularse por normas distintas, contemplan supuestos de hecho diferentes porque en el caso de la recurrente se pretende un cambio de la jornada pactada que comporta un cambio de centro de trabajo, ya que en el que es empleada la actora no se trabaja por las mañanas, lo que no acaece en el caso de la sentencia de contraste, dado que no se cambia de centro de trabajo, sino, simplemente, de turno en un centro donde se trabaja a turnos. Las dificultades organizativas que la empresa debe afrontar en el caso de la sentencia recurrida son mayores y de mayor complejidad: debe obligar a otro empleado a cambiar de centro de trabajo y, lo que es peor, a cambiar de jornada, lo que supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que comporta la aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

  4. La falta de interés casacional y la de contradicción de las sentencias comparadas debieron fundar la inadmisión del recurso y constituyen en este momento procesal justa causa para su desestimación. Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Carmen Fernández Olivares en nombre y representación de DOÑA Antonieta contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 958/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, en autos núm. 783/08, seguidos a instancias de DOÑA Antonieta contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZUBIA, DOÑA Regina, DOÑA Catalina y DOÑA Clara sobre Derechos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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