STS 972/2009, 15 de Octubre de 2009

La Audiencia Provincial de Sevilla condenó al acusado como responsable en concepto de

autor de un delito de agresión sexual con penetración vaginal de los arts. 178 y 179 C.P .

El acusado recurre en casación formulando diversos motivos para impugnar la sentencia de instancia, de los que examinaremos en primer lugar, por obvias razones metodológicas, el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., alegando que la única prueba de cargo -la declaración de la denunciante, esposa del acusado- no es suficiente para acreditar los hechos imputados.

Ya en nuestra STS de 20 de marzo de 1999 hacíamos un examen profundo y amplio (reiterado luego en numerosas sentencias de esta Sala) en relación con los efectos y alcance del derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con los delitos de agresiones o abusos sexuales que se cometen en la intimidad de las relaciones conyugales o paterno-filiales. Debe insistirse aquí en que el mencionado derecho es la primera es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sinó también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable . No deben confundirse los límites del control constitucional, e incluso casacional, con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sinó también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sinó que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuído al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sinó una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.).

Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando se producen en el ámbito familiar, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuído a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sinó únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. (S.T.S. 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 30 de Septiembre y 29 de diciembre de 1997 ).

Cabe señalar adicionalmente, como destacan las sentencias números 990/95, de 11 de octubre y 331/96, de 11 de abril, que en los casos de ruptura del matrimonio de forma más o menos traumática, sea por decisión común, sea por voluntad de uno solo de los cónyuges, la experiencia judicial lamentablemente acredita que no son infrecuentes las denuncias por supuestos malos tratos o abusos que no responden a la realidad y tienen como finalidad influir sobre la decisión de custodia. Por ello, estos casos deben examinarse con suma atención y cuidado para evitar una posible condena injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su inocencia enfrentado como única prueba acusatoria a las manifestaciones incriminatorias del denunciante.

En este mismo orden de cosas, reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS 732/2006 de 3 de Julio "....no se trata por tanto

de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS

306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados. Sólo desde esta perspectiva puede sostenerse la tesis del recurso efectivo que con reiteración tiene declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

En el caso presente, la sentencia fundamenta su convicción de que, efectivamente, el acusado agredió sexualmente a su esposa con violencia e intimidación, en el testimonio de ésta, que considera corroborado por datos periféricos que examinaremos en su momento.

Pero desde ya mismo es necesario subrayar que la propia sentencia consigna en el análisis de la declaración de la denunciante una serie de datos y consideraciones que, cuando menos, expresan de manera implícita pero muy clara, la duda de los juzgadores de instancia sobre la veracidad de la versión que aquélla ofrece. Así, la sentencia constata "que la denunciante tenía ya previsto separarse del procesado y marcharse del domicilio desde antes de la agresión". Recoge el testimonio de una amiga de la (supuesta) víctima que declaró que aquélla le manifestó "que el procesado era un cabrón", pero también "que nunca habían existido malos tratos físicos, pero sí psicológicos", sin ningún comentario aclaratorio sobre éstos. De la valoración probatoria, el Tribunal a quo apunta consideraciones especialmente significativas como "lo inverosímil de algunas escenas que narró la denunciante"; que "el comportamiento de la denunciante podría ser calificado como contradictorio y difícil de entender", en relación con su actitud con su marido al día siguiente de la agresión sexual, al que hizo muestras de gestos amorosos como sentarse en sus rodillas en presencia de otras personas. No menos significativo parece el testimonio de la testigo amiga de la denunciante que relata cómo ésta le dijo que se iba a separar y su marido no iba a ver más a sus hijos, de dónde no resulta inconsecuente deducir una patente animosidad contra el acusado.

En cuanto a los datos periféricos corroboradores que se dice avalarían la versión de la acusación, la sentencia señala el informe médico que menciona una erosión en el cuello, compatible con la declaración de aquélla de que el acusado le puso un cuchillo en el cuello, y un hematoma en el brazo derecho. Sin embargo, estos vestigios también son compatibles con el enfrentamiento previo que tuvieron marido y mujer, en el que, por cierto, ésta dice que recibió varios puñetazos en el hombro cuyas señales no fueron apreciadas en el informe médico, y sin que sea desdeñable indicar que cuando la acusación indica que después la pareja fue al dormitorio "el procesado ya había dejado el cuchillo en su lugar". Se mencionan también los informes de las psicólogas forenses, de los que la sentencia consigna que allí se constata que la denunciante no presentaba indicadores de engaño, "aunque tampoco existían detectores de agresión sexual".

En este escenario, al otorgar plena credibilidad a la denunciante, el resultado valorativo no alcanza el nivel de racionalidad exigible ni el canon de certeza necesarios y, desde luego, la prueba incriminatoria de ninguna manera resulta tan sólida y contundente que excluya la duda razonable de la inocencia del acusado. No sólo porque, como ya se ha dicho, la propia fundamentación de dicho resultado muestra bien a las claras, de forma más o menos implícita o subliminal ínsita en la argumentación, las dudas del Tribunal sobre la fiabilidad de la única testigo de cargo, sino porque -preciso es decirlo- los datos y consideraciones referenciados que alimentan y fortalecen la incertidumbre han debido llevar al juzgador de instancia a aplicar el principio del "in dubio", que no entra en juego únicamente cuando el Tribunal expresa explícitamente la duda sobre la realidad de los hechos imputados, sino también cuando, a pesar de establecer en la sentencia la convicción sin existencia de duda, ésta surge, poderosa y manifiesta, de la sentencia misma.

En función de cuanto antecede, el motivo debe ser estimado y, sin necesidad de abordar el resto los motivos, deberá casarse la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala con absolución del acusado por el delito de agresión sexual que le venía siendo imputado, manteniéndose incólume la sanción por la falta de lesiones, que no ha sido impugnada.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de precepto constitucional, con estimación de su segundo motivo y sin entrar en el examen de los restantes interpuesto por la representación del acusado Carlos José ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 22 de abril de 2.008, en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas, con el nº 2 de 2.005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, por delito de agresión sexual y falta de lesiones, contra el acusado Carlos José, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Ibiza, el día 11/09/71, hijo de Francisco y de Josefa, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa el 28 de mayo de 2005, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de abril de 2.008 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: