STSJ Galicia 4109/2010, 24 de Septiembre de 2010

PonenteJUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ECLIES:TSJGAL:2010:8297
Número de Recurso2368/2007
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución4109/2010
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2010
EmisorSala de lo Social

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2368/2007-RMR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002368 /2007 interpuesto por CALLFER, S.A., CYM LEREZ,S.L. contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por CYM LEREZ,S.L. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado CALLFER, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dolores, Hortensia . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000652 /2005 sentencia con fecha veintisiete de Febrero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

D. Apolonio, mayor de edad, con DNI. NUM000, sufrió el día 26 de agosto de 2002, un accidente de trabajo con el resultado de fallecimiento, en el antiguo economato de RENFE en Lérida, mientras prestaba servicios como oficial de 1a con la categoría de, Carpintero metálico, soldador, por cuenta de CYM Lérez SL.

SEGUNDO

La obra tenía por objeto la remodelación de la estación de RENFE en Lérida, siendo contratista principal COPCISA, la cual subcontrató a CALLFER SA para la ejecución de trabajos de fabricación, suministro y montaje de la estructura metálica de la remodelación.

La entidad CALLFER SA, a su vez subcontrató a empresa CYM LEREZ SL, para los trabajos de soldadura montaje de estructuras metálicas de la marquesina para el cubrimiento de las vías.

TERCERO

En la referida fecha, el trabajador se encontraba en la Carretilla elevadora telescópica modelo A8ORDZ, número de serie 9102390591, en altura próxima a 1as vigas centrales, encontrándose la carretilla en marcha, la plataforma próxima a la viga y la cesta girada, portando el accidentado pantalla de soldadura y ello a unos 10 a 14 metros de altura, momento en el que el trabajador sufrió un atismo craneoencefálico, con herida inciso contusa a preauricular izquierda, cuyo extremo más alto, (con referencia al talón), se encuentra situado aproximadamente a 1'5 m en su polo Superior.

El trabajador no disponía de casco de seguridad, en el momento de la producción del accidente, por no existir dicho equipo de protección persona, y no se encontraba soldando en el momento del accidente.

CUARTO

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lérida, practicó acta de infracción por considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene, consistente en el no uso por el trabajador de casco, que hubiese impedido el contacto directo entre la estructura inmóvil y la cabeza del trabajador, por no existir dicho equipo de protección personal entre los utensilios presentes en el momento del accidente, proponiéndose la sanción a las empresas Caillfer, S.A.. (como responsable solidario), y la empresa Cym SL la multa de 30.050,61 Euros

QUINTO

A consecuencia de lo anterior, la Inspección interesó del INSS, mediante escrito que tuvo entrada el 9 de diciembre de 2002, que se declarase la relación de causalidad entre las lesiones y la infracción de normas en materia de Seguridad e Higiene por el empresario Cym SL, la consiguiente imposición de un recargo en las prestaciones del 30%.

El 17 de Marzo de 2003, se solicita por el INSS a la Mutua Universal, información sobre las prestaciones recibidas y ello con objeto de resolver expediente por falta de medidas de seguridad y salud laboral.

El 2 de febrero de 2004, se comunica por el INSS a las partes (empresa y beneficiarios), la iniciación del expediente, a la vez que la suspensión del mismo por la existencia de un procedimiento penal

El día 14 de octubre de 2004, se dicta resolución por el INSS, que es notificada a las partes, en la que se acuerda la reanudación del expediente y la concesión a las partes de un plazo de 10 días para alegaciones.

El día 2 de Mayo de 2005, se dicta resolución que es notificada, recibiéndose la notificación entre el día 5 y el día 6 de Mayo, y en la que se acuerda: declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Apolonio en fecha 26-08-2002. Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con carga exclusivo de las empresas responsables Cym Lérez SL y Callfer SA de forma solidaria, que deberán constituir en la TGSS durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el pago en función de la cuantía iniciales de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cago a esas empresas respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futura, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se entenderán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución".

SEXTO

En las normas de Seguridad y Salud, Evaluación de Riesgos de Callfer SA, en el punto A

3.4 establece en las medias de seguridad individual, "los trabajadores dedicados a la soldadura de la estructura de cubierta usarán los cascos de seguridad mientras no estén realizando su labor, en los momentas de soldadura y picado de escorias llevarán la pantalla de soldadura.

En el punto A.3.5 "que los trabajadores de soldadura deberán utilizar durante el proceso de soldeo la pantalla protectora", en el punto 1.4.1 que "durante la ejecución de la estructura metálica, los trabajadores que desarrollen" dicho trabajo irán dotados de casco de seguridad, metálicos homologados, pantalla de protección durante los trabajos de soldadura de la estructura metálica en ejecución." En el Plan de Seguridad y Salud de Concisa, se realiza una descripción de los equipos de protección personal, incluyen los cascos de polietileno y pantalla de mano para soldadura.

Séptimo

Habiéndose interpuesto reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 17 de Junio de 2005.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que debo desestimar y desestimo la demanda que en materia de RECARGOS DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por Cym Lérez, S.L. contra Callfer S.A. contra el INSS y la TGSS contra Dolores, Gerardo y Hortensia .

Que debo desestimar y desestimo la demanda que en materia de RECARGOS DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por Callfer S.A. contra Cym Lérez S.L. contra el INSS y la TGSS y contra Dolores, Gerardo y Hortensia .

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte CYM LEREZ, S.L. Y CALLFER, S.A. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos de derecho
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima las demandas formuladas por las mercantiles CYM LEREZ S.L. y CALLFER S.A., frente a la imposición a las mismas del recargo de prestaciones del 30%, por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Apolonio, el 26 de agosto de 2002. Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la representación procesal de las citadas empresas demandantes, para pedir la revisión de los hechos declarados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

En el recurso de suplicación formulado en representación de la mercantil CYM LEREZ S.L., se solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L., la revisión del ordinal tercero para el que propone una nueva redacción alternativa y la adición de un segundo párrafo, todo ello del siguiente tenor literal:

"3º.- En la referida fecha, el trabajador se encontraba en la Carretilla elevadora telescópica modelo A8ORDZ, número de serie 0102390591, soldando una de las vigas centrales, encontrándose la carretilla con el motor encendido, parada contra una viga (o en las proximidades de la viga donde realizaba trabajos de soldadura) y la cesta girada, portando el accidentado pantalla de soldadura, momento en el que el trabajador sufrió un traumatismo craneoencefálico, con herida inciso contusa a nivel preauricular izquierda, cuyo extremo más alto, (con referencia al talón) se encuentra situado aproximadamente a 1,50 m en su polo superior, de tal forma que el casco nunca hubiera podido proteger al trabajador del golpe ni evitar su fallecimiento. El trabajador disponía de casco de seguridad, si bien en el momento de la producción del accidente no lo llevaba puesto pues, siendo así que estaba soldando (o para el caso que no se considerase que estaba soldando: se disponía a soldar), portaba pantalla de soldar con visera, no habiéndose producido infracción alguna en materia de seguridad".

En el momento en que se produjo el accidente, el trabajador llevaba el equipo de protección adecuado: pantalla En el momento en que se produjo el accidente, el trabajador llevaba el equipo de protección adecuado: pantalla de soldar con visera; En el lugar donde se produjo el accidente (parte superior de la estructura metálica), no existía riesgo de caída de objetos desde alturas. En el momento en que se produjo el accidente, el...

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