STS 831/2010, 23 de Septiembre de 2010

1. En el motivo tercero se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cita de los arts. 852 de la LECr. y 24 de la CE. Aduce la defensa que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia dado que la testigo principal, la propia víctima, ni siquiera contestó realmente a las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal en el plenario, limitándose a hacer movimientos con la cabeza que no pueden considerarse como respuestas a lo preguntado. Y en cuanto a la prueba testifical, tampoco se puede catalogar de prueba relevante dado que se trata -dice la parte recurrente- de testigos de referencia que se limitan a describir lo que a su vez les relataba la denunciante, que ya en ocasiones anteriores habría atribuido conductas similares a otras personas sin que después se corroboraran los hechos denunciados.

2 . Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3 . Centrados en el caso que se enjuicia, tiene razón la parte recurrente cuando se queja de la precariedad del testimonio de la propia víctima, dados los términos en que se manifestó en la vista oral del juicio. En efecto, el visionado de la grabación de la vista oral constata que la testigo prácticamente se bloqueó en su declaración en el plenario, bloqueo que, según se infiere del contenido de las actuaciones y de lo que se dijo en el juicio, suele sucederle cuando se encuentra ante varias personas y en lugares poco propicios para hablar confidencialmente, como puede ser el escenario de un juicio. De ahí que no articulara palabra alguna cuando fue interrogada por la acusación y las demás partes. Ante tal contingencia, se siguió el procedimiento de proponerle que se limitara a responder con el movimiento de la cabeza si era cierto o no lo que exponía la acusación, gestos que quedan fuera de la imagen de la grabación digital y que, por lo que comentaban las partes y el propio Tribunal, tampoco debían ser muy explícitos ni expresivos.

Ahora bien, el hecho de que el testimonio de la víctima en la vista oral presente notables deficiencias que cercenan de forma sustancial su eficacia probatoria, no quiere decir que el Tribunal no haya contado con una prueba de cargo decisiva y determinante. Nos referimos a la declaración de los testigos Bernardo, Carla y Elisenda . El testimonio de estos tres testigos fue exhaustivamente examinado en la sentencia recurrida.

Bernardo manifestó que la víctima les había dicho desde un año antes a los hechos enjuiciados que su padre abusaba de ella en distintos lugares a donde la trasladaba en el coche, mostrándole incluso en una ocasión unos moratones al testigo. Ante la insistencia de Debora, el día 12 de abril de 2008 siguieron el coche del padre con el fin de comprobar si trasladaba realmente a la hija al monte que ésta decía y corroborar así las quejas de la incapaz. Pero ese día, y a pesar de que Debora les indicó el sitio a donde la solía llevar, no consiguieron seguirlos debido a que perdieron de vista el automóvil del acusado. Para solventar el problema, al día siguiente la denunciante los condujo previamente al lugar del monte en que su padre abusaba de ella, conociéndolo así de forma directa y con detalle los tres testigos. Por lo cual, cuando más tarde el padre recogió a Debora, los testigos accedieron con facilidad al lugar indicado por la víctima. Y cuando llegaron allí Bernardo comprobó cómo el padre se hallaba tendido encima de la menor, que estaba desnuda de medio cuerpo para abajo, mientras que aquél tenía los pantalones bajados. El testigo, que iba provisto de una máquina de fotos, hizo dos fotografías que obran unidas a la causa en las que se ve a Debora, de pie, desnuda de medio cuerpo para abajo y al acusado de espaldas junto a ella. La denunciante, que no vivía con su padre sino con una tía, fue después trasladada a su casa en el coche del testigo.

Las otras dos personas que se hallaban presentes en el lugar de los hechos, Carla y Elisenda, depusieron en el plenario en el mismo sentido que Bernardo .

Por consiguiente, los tres manifestaron tener conocimiento desde hacía tiempo de las quejas de la denunciante sobre los abusos sexuales que ejecutaba su padre cuando la trasladaba en el vehículo hasta lugares apartados. También tuvieron conocimiento anticipado de lo que iba a suceder el día 12 de abril de 2008, si bien no pudieron evitarlo al situarse el coche del acusado fuera del alcance del automóvil de los perseguidores. Pero al día siguiente sí comprobaron de forma directa cómo el acusado yacía encima de su hija en el lugar que ésta les había señalado previamente, un claro del monte rodeado de helechos en el que pudieron comprobar que había unos 50 preservativos.

También contó la Sala de instancia con otras declaraciones testificales de personas que oyeron narrar a Debora cómo su padre la conducía a lugares aislados para abusar de ella. En concreto, Rosaura, tía de la denunciante y persona con la que ésta convivía; Lourdes, madre de la víctima; y Hilario y Debora .

De otra parte, y en lo que concierne al tipo de actos sexuales ejecutados por el acusado, tanto lo expuesto por la víctima a los testigos como el hecho de que en el lugar despoblado donde fue sorprendido el padre aparecieran preservativos, en alguno de los cuales se descubrieron restos de ADN del recurrente, evidencia que éste realizaba el coito con aquélla.

A tenor de lo que antecede, no cabe cuestionar que la Sala tuvo a su disposición un variado y sólido material probatorio testifical, documental y pericial sobre el que basó el relato fáctico de la sentencia impugnada. Visto lo cual, debe considerarse enervada la presunción de inocencia y rechazarse así este motivo del recurso.

En el motivo segundo se denuncia por la defensa, con apoyo en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que demostrarían el error del Tribunal. En este caso los documentos que se citan son el informe forense de fecha 13 de abril de 2008 (folios 143 y ss. de la causa) y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología de 3 de abril de 2009 (folios 284 y ss.).

En cuanto al dictamen sobre el perfil genético del acusado en dos preservativos, la defensa alega que ello no acredita la ejecución del acto sexual con la denunciante, ya que no se detectó en ellos el perfil genético de la víctima. Y también señala que en los informes médicos emitidos sobre Debora en las horas posteriores a los hechos tampoco se concreta nada relativo a una relación sexual ni a los vestigios de la misma. Pues bien, en lo que se refiere a la inexistencia de vestigios del perfil genético de la denunciante en los tres preservativos intervenidos, ello no quiere decir que el acusado no realizara el coito con su hija. Lo que se recoge en el informe es que no constan otros restos celulares que permitan detectar el perfil genético de la víctima.

A ello ha de sumarse que, tal como advierte el Ministerio Fiscal y se sugiere también en la sentencia, concurren indicios bastante claros de que fueron manipuladas y ocultadas las piezas de convicción, y en concreto los preservativos que había el día 13 de abril en el claro del monte en que se perpetraron los actos delictivos. Así se desprende del hecho de que los testigos comprobaran ese día que allí había unos 50 preservativos y que, en cambio, la policía sólo interviniera tres cuando practicó la inspección ocular. Y además uno de éstos tenía el semen correspondiente a una tercera persona. Alguien interesado en ocultar pruebas se llevó por tanto la mayor parte de los preservativos que había en el lugar y sólo dejó allí los que podían generar equivocidad e incertidumbre o alguno que no pudo ver en el momento de la recogida premeditada de objetos en el escenario delictivo.

Y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos sobre la falta de datos concretos en la exploración médica sobre una posible violación y relación sexual con la incapaz, dado que, no tratándose de un acto sexual violento y utilizando el acusado preservativos, no tenían por qué quedar restos evidenciadores de la relación sexual transcurridas varias horas desde su ejecución.

De otra parte, debe también recordarse que esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere este motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Pues bien, en este caso la prueba documental que refiere la defensa, además de no tratarse de auténtica prueba documental sino de prueba pericial documentada, aparece contradicha por una apabullante prueba testifical y por las dos fotografías aportadas por la acusación tomadas el día de los hechos cuando éstos se estaban ejecutando.

Por lo demás, tanto las reglas de la lógica como las máximas de la experiencia nos dicen que una persona que utiliza preservativos para mantener relaciones sexuales con otra lo razonable y lo coherente es que practique el coito con ella.

En consecuencia, debe desestimarse también este segundo motivo.

El motivo primero, que se fundamenta en la infracción de ley (art. 849.1 de la LECr.), contiene realmente otros cuatro submotivos, al estimar la defensa que se han aplicado indebidamente los arts. 180.1.3ª, 180.1.4ª, 22.2ª y 74 del C. Penal.

1. Aduce la parte recurrente, al exponer el submotivo primero, que se ha aplicado erróneamente el art. 180.1.4ª del C. Penal porque no cabe operar en este caso con la agravación específica de la especial vulnerabilidad de la víctima derivada de su minusvalía psíquica, toda vez que ello implica apreciar dos veces el mismo supuesto fáctico de agravación: para subsumir la conducta en el tipo básico del art. 181.2 del C. Penal, que cataloga de abuso sexual la ejecución de actos sexuales con persona que se hallare privada de sentido o que padezca algún trastorno mental; y, en segundo, lugar para exacerbar la ilicitud de la conducta merced al subtipo agravado del art. 180.1.3ª, que contempla, según se anticipó, el supuesto de la especial vulnerabilidad por la misma razón, en este caso de la deficiencia psíquica.

   A este respecto, la jurisprudencia tiene declarado que si para configurar el tipo básico se tuvo en cuenta "el abuso de transtorno mental", no se puede apreciar después la cualificativa de que la víctima sea "especialmente vulnerable" (STS 240/2010, de 24-3 ).

   En un supuesto en que la víctima "tenía mermadas sus facultades psicofísicas por la ingesta de drogas y de alcohol y esta situación de vulnerabilidad fue aprovechada por los cuatro acusados para cometer los hechos", esta Sala consideró que la ingesta alcohólica y de sustancias tóxicas había sido doblemente valorada: para conformar la ausencia de consentimiento típica del delito de abusos sexuales, y para conformar la agravación específica de vulnerabilidad, lo que comporta una doble valoración del hecho con relevancia penal distinta y la vulneración del principio " non bis in idem " (STS 203/2008, de 30-4 ).

   También tiene dicho este Tribunal (STS 1308/2005, de 30-10 ) que si la enfermedad de la víctima (se trataba de un retraso mental fácilmente detectable) ha sido tenida en cuenta como hecho consustancial y determinante para considerar viciado su consentimiento, que es la esencia del tipo básico, no es posible tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar el subtipo agravado de abuso sexual previsto en el art. 180.3ª del CP sin infringir el principio de legalidad que proscribe el " non bis in idem ", contemplado en el art.

   25.1 CE y en el art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 16.12.1966 (SSTS 1974/2002, de 28-11; y 2132/2002, de 23-12 ).

   La queja del recurrente, apoyada en este caso por el Ministerio Fiscal, debe prosperar dado que la aplicación del mismo presupuesto fáctico para apreciar el tipo básico de los abusos sexuales y el subtipo agravado de especial vulnerabilidad conculca el principio del " non bis in ídem" al penalizarse dos veces el mismo hecho. La deficiencia mental de la víctima es la que justifica el ilícito punible del tipo básico del art. 181.2 del C. Penal, debido a que su deficiencia le impide prestar un consentimiento libre en la relación sexual y también conocer en la medida necesaria la relevancia y las consecuencias de sus actos sexuales. Por lo cual, no cabe que la ratio o fundamento del desvalor de la conducta se vuelva a tener en cuenta para aplicar el subtipo agravado, so pena de incurrir en un " bis in ídem" .

   Siendo así, procede estimar este submotivo y dejar sin efecto la aplicación del subtipo agravado del art. 180.1.3ª del C. Penal, con las consecuencias punitivas que se especificarán en la segunda sentencia.

   2 . En cambio no cabe llegar a la misma conclusión estimatoria en lo que respecta al submotivo segundo de este apartado, en el que se alega la misma incompatibilidad entre el art. 181.2 y el art. 180.1.4ª del texto punitivo. La defensa del acusado alega que si bien concurre en este caso el vínculo de parentesco

   , pues nos hallamos en la relación sexual entre un padre y una hija, tal elemento objetivo no es suficiente para apreciar el subtipo agravado del art. 180.1.4ª del C. Penal, sino que debería darse también, se afirma en el recurso, "el elemento subjetivo de la afectividad o conciencia de la vinculación afectiva entre el sujeto activo y el sujeto pasivo". Y ese elemento subjetivo no se daría en el caso enjuiciado, ya que la víctima no vivía con su padre sino con una tía, situación que excluiría en el supuesto enjuiciado el vínculo afectivo susceptible de legitimar la aplicación del subtipo.

   Esta Sala ha venido interpretando la agravación específica del art. 180.1.4ª del C. Penal en el sentido de que se fundamenta en la relación especial de carácter parental entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, precisamente por el aprovechamiento de las circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, fundamentada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo del abuso sexual, vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica (SSTS 1313/2005, de 9-11 ). El tipo agravado exige para su aplicación la relación parental descrita en el precepto, el conocimiento de su existencia y que el autor se aproveche de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental (STS 1124/2000, de 26-6 ).

   A tenor de los criterios precedentes, la tesis sostenida por la defensa no puede prosperar en este caso. En primer lugar, porque se aparta de los hechos que se exponen en la sentencia cuestionada, en la que, al examinar la prueba, se concreta que la hija, a pesar de que no vivía con ellos, iba a casa de sus ascendientes y salía con asiduidad con su padre, tanto para ir de compras como para ir al médico. No se especifican enfrentamientos o disputas padre/hija que permitan malignizar o desactivar la relación. Sin olvidar tampoco que la ley no exige para aplicar el subtipo un vínculo de afecto o cariño entre los parientes directos, situación hasta cierto punto incompatible dada la naturaleza de los actos que se le imputan al progenitor. Lo cierto e incuestionable, dado el acervo probatorio que figura en la causa y lo acogido como acreditado, es que el padre salía con asiduidad con su hija y que realizó la conducta delictiva en el ámbito de esa relación familiar, prevaliéndose de tal situación para acceder a la denunciante y para llevarla en el coche a parajes solitarios. La relación de parentesco le facilitó la comisión de los hechos delictivos y allanó los obstáculos defensivos que pudieran oponer la incapaz y las personas que la supervisaban, puesto que el hecho de que saliera con su padre no alarmaba a quienes cuidaban de la víctima ni generaba una situación de desconfianza que justificara la adopción de medidas para proteger a la incapaz.

   Ello permite hablar del plus de antijuridicidad y culpabilidad que requiere el subtipo agravado por la relación de parentesco entre autor y víctima, en cuya ponderación tampoco puede desdeñarse el mayor daño psíquico que supone para la incapaz que el abuso sexual sea ejecutado en el ámbito de la relación familiar por los mayores perjuicios que genera para ella y para su entorno familiar. Por todo lo cual, debe concluirse que sí constan datos objetivos suficientes para hablar de un plus de reprochable ilicitud antijuridicidad que legitima la agravación punitiva propia del subtipo aplicado.

3. En el submotivo tercero cuestiona el recurrente la aplicación de la agravante de lugar (art. 22.2ª del C. Penal ), que apreció la Sala de instancia al estimar que el acusado ejecutó el hecho en un lugar despoblado y apartado que facilitaba su impunidad y debilitaba la defensa de la víctima. El impugnante alega que no concurren los datos objetivos necesarios para apreciar la agravante, ya que la prueba testifical constató que aunque no era una zona muy transitada, sí circulaban por allí algunas personas, y de hecho fue hallado en el lugar un preservativo cuyo uso no puede atribuirse al acusado. Y también se dice que el acusado dejó su vehículo en una pista donde podía ser visto por personas que deambularan por ese paraje.

   El argumento no puede acogerse, por cuanto en el " factum " de la sentencia impugnada, cuya intangibilidad como es sabido debe permanecer incólume cuando se examina un motivo por infracción de ley sustantiva, se afirma que el acusado ejecutó la acción en el claro de un monte que está rodeado de helechos, y al que se accede por un camino asfaltado de unos dos kilómetros, prosiguiendo después a pie por una senda de unos quinientos metros.

   Se dan pues todas las circunstancias específicas para considerar que los hechos se perpetraron en un paraje solitario donde apenas accede nadie, al tratarse de un monte despoblado, en una zona apartada a la que se llega transitando por una pista con el coche y después a pie por un camino de quinientos metros de longitud. Además, la vegetación es muy frondosa debido a la existencia de helechos de notable altura, con los que el acusado acondicionó una especie de cama natural con el fin de perpetrar la acción delictiva. El aislamiento y la soledad del lugar quedan corroborados por el dato de que los testigos que intentaron seguir el vehículo del padre el día anterior a la detención, lo acabaron perdiendo y no pudieron finalmente dar con el claro del monte que buscaban, a pesar de conocer la zona, teniendo que ir al día siguiente la denunciante con ellos para explicarles sobre el propio terreno cómo se accedía a tan recóndito lugar.

   Por lo demás, y en lo que respecta a la compatibilidad de los delitos contra la libertad sexual con la conocida comúnmente como agravante de despoblado, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y, en segundo lugar, señala esta Sala que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente (STS 2047/2002, de 10-12 ). Una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta que, por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con sólo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina (STS 1089/2003, de 21-7 ).

   Y en las sentencias 32/2007, de 26-1, y 1113/2009, de 10-11, se reitera que no puede afirmarse la absoluta incompatibilidad entre la agravante de descampado y los delitos contra la libertad sexual, pues, por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye la hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar esa clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción.

   En concordancia con lo razonado, es claro que tampoco este submotivo puede prosperar.

4. El último submotivo lo dedica la parte recurrente a cuestionar la aplicación de la modalidad del delito continuado, alegando que concurre una infracción de ley, en concreto de lo dispuesto en el art. 74.3 del C. Penal . Entiende que no se da un supuesto de pluralidad de acciones ni tampoco la existencia de un plan para perpetrarlas.

   El argumento del impugnante esquiva en su desarrollo argumental el relato fáctico de la sentencia al excluir el primer episodio correspondiente al día 12 de abril de 2008, quedándose así sólo con lo que concierne al día siguiente, 13 de abril. Con lo cual consigue por la vía expeditiva de la supresión de un hecho descrito en la sentencia y que no ha quedado desvirtuado en esta instancia, acabar aplicando criterios jurídicos que no se corresponden con la premisa fáctica de la resolución recurrida.

   Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; y 8/2008, de 24-1, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

   Pues bien, en el presente caso es claro que se dan los presupuestos que se acaban de relacionar, dado que el acusado realizó dos acciones contra la libertad sexual de la víctima ontológicamente diferenciables: una el día 12 de abril de 2008 y otra al día siguiente. Además es claro que actuó aprovechándose dolosamente de idénticas ocasiones para abusar sexualmente de su hija. Aplicó el mismo modus operandi e infringió el mismo precepto penal. Sin que plantee dudas la conexidad espacio-temporal de las dos acciones ilícitas que cometió.

   Siendo así, también este submotivo debe decaer.

A tenor de lo expuesto en los fundamentos precedentes, debe estimarse parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

la representación de Fernando contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, de fecha 4 de diciembre de 2009, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia agravante genérica de lugar y las circunstancias específicas de vulnerabilidad de la víctima y aprovechamiento de parentesco, y, en consecuencia, anulamos en parte esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número Uno de Carballo, instruyó sumario 1/08, por delito de abusos sexuales, contra Fernando, con DNI nº NUM000, nacido el 16-10-1979, en Corme (A Coruña), hijo de Manuel y de Rosa, y lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.