STS 197/2010, 5 de Abril de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Illescas dictó sentencia de 15 de febrero de 2005 en juicio sobre reclamación de cantidad n.º 40/2004, cuyo fallo dice:

Fallo

Estimar la demanda interpuesta por Friotajo, S. L. representado por la Procuradora Sra. Gómez de Salazar contra Reale Seguros Generales, S. A. representado por el Procurador Sr. García Hospital y condeno al referido demandado a pagar a la actora cantidad de 183 937,41 euros más los intereses devengados conforme al fundamento de derecho n.° quinto. Todo ello con imposición de las costas procesales al demandado».

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. La parte actora ejerce acción de reclamación de cantidad por valor de 183 937,4 más intereses y costas. Lo fundamenta en los artículos 18, 25 y ss., 20 artículo 38 de la LCS y jurisprudencia que cita. El demandado se opone por las causas esgrimidas en la contestación, los artículos 38, 18, 20, 1281 de la LCS y jurisprudencia que cita.

Segundo. En primer lugar se resolverá si el procedimiento extrajudicial del artículo 38 de la LCS se ha realizado correctamente.

»Al artículo 38 de la LCS regula un procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquellos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial; en este sentido, las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por ley a seguir el procedimiento que se dice, que debe observarse, con carácter de vía previa, a aquel planteamiento, de tal manera, que como ordena la ley, el dictamen pericial final, notificado en forma a las partes, deviene "inatacable", transcurridos los plazos de impugnación judicial. En este mismo sentido, la sentencia, de 29 de junio de 1992, destaca el carácter imperativo de este procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, que regula el artículo 38 LCS (STS de 17 de julio de 1992 ).

»Tercero. En el caso de autos por la actora se comunica el siniestro a la aseguradora en plazo (hecho admitido por las partes). La compañía designa a un perito para la evaluación de los daños y la formulación de un dictamen parcial que da lugar al de fecha de 14 de febrero de 2003, documento 2 de la contestación. En éste se recogen dos posibilidades de indemnización de los daños. La primera consiste en la admisión del siniestro. Y la indemnización de los daños materiales con los cambios de los paneles deteriorados por otros nuevos. Lo que implica el cambio de lugar de la mercancía que se encuentra en la cámara frigorífica al tener que dejar la cámara a temperatura ambiente. El segundo consiste en la reparación de los paneles.

»En dicho informe el perito de la compañía en ningún momento excluye la valoración o indemnización por no estar incluida en la póliza el cambio de la mercancía transporte y conservación en otra cámara frigorífica. En definitiva que la compañía desde un primer momento acepta el siniestro y la inclusión de los daños materiales y el transporte conservación de la mercancía como incluido en la póliza. En este sentido nadie puede ir contra sus propios actos. Además la cláusula n.º 12 del documento 2 de la demanda y 9 de la contestación de gastos de salvamento o destrucción, documento 9, las declaraciones especiales en el que consta la clase de mercancía asegurada gastos de salvamento y destrucción de la mercancía asegurada. Se añade que la compañía aseguradora opta por la reparación por el motivo de ser la que considera más idónea pero en ningún caso por no estar incluidos los gastos anteriores. Aspecto este que no consta en los fax remitidos a la actora. El documento nueve de la demanda es claro se evalúan los daños en 1 496,24 euros. En el segundo párrafo explicita que de no estar de acuerdo con la valoración designe perito la parte. Por tanto la discrepancia es únicamente a efectos de valoración y no de inclusión o límites de la cobertura. Por último mencionar que la demanda en fecha de 23 de junio de 2003 nombró perito en cumplimiento del artículo 38 de la LCS .

»Cuarto. En el escrito de fecha de 8 de mayo de 2003 la aseguradora requiere a la actora que para que designe perito a efectos del artículo 38 si no está de acuerdo en la valoración. La actora lo designa en plazo comunicándolo correctamente, documento 11 de la demanda fecha de 20 de mayo de 2003. En la notificación figura el nombre del perito Juan Carlos y que la aceptación por escrito está a disposición de la aseguradora documento no impugnado. Entiende el tribunal que esta notificación es válida, puesto que el procedimiento es obligatorio e imperativo. El hecho de no constar por escrito la aceptación no quita validez a la notificación. La aseguradora podía haber designado al suyo poniendo en conocimiento el defecto o bien no designar y requerir para que aportara la aceptación por escrito. Y una vez recibida contar el plazo de los ocho días a partir de entonces para su nombramiento. Por el contrario no designa en ese plazo sino en fecha de 23 de junio de 2003. Por lo que al transcurrir el plazo, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 38 de la LCS . Es decir que se conforma con el nombrado por la actora. Deviniendo ese dictamen pericial inatacable y de obligado cumplimiento. Al ser de imposible impugnación.

»Por tanto se desestiman las alegaciones de la demandada acerca de no contener el dictamen pericial de D. Juan Carlos los requisitos de imparcialidad equidad y los exigidos por el artículo 335 de la LEC

. No obstante el tribunal considera que el citado dictamen no adolece de estos defectos. Sino que éste partiendo de la admisión del siniestro por la aseguradora y teniendo a la vista el primer informe de la compañía. Emite un dictamen correcto en el que describe los antecedentes, la causa, los daños y trabajo a realizar. Informe comunicado a la demandada en agosto de 2003.

»Quinto. Respecto a los intereses devengados se condena a la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS en relación con el artículo 38 de la misma ley al no existir causa justificada de la demora en el pago de la indemnización desde el día 7 de agosto de 2003. La discrepancia los es sólo a efectos de cuantificación y valoración de los daños. Cuantificación y liquidez que resulta del informe de D. Juan Carlos comunicado a la parte el día 7 de agosto de 2003.

»No procede estimar que el retraso en el pago esté justificado, pues no es tal justificación la negativa de la aseguradora al pago que provoca un largo litigio (STS 7 mayo 2001, STS 25 abril 2002 ), que es precisamente lo que ha sucedido en el caso de autos. Al dilatar el pago la aseguradora al no aceptar el dictamen que le vincula por ley. »Respecto al enriquecimiento injusto no está recogida esta alegación en la contestación a la demanda por lo que la misma no puede admitirse o resolverse en este momento. La fijación del objeto se realiza con la demanda y contestación, no puede modificarse en las conclusiones.

»Sexto. De acuerdo con el artículo 394 de la LEC al estimarse íntegramente la demanda procede condenar en costas a la parte demandada».

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo dictó sentencia de 14 de noviembre de 2005 en el rollo de apelación n.º 166/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos

Que estimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Reale Seguros Generales, S. A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Illescas, con fecha quince de febrero de dos mil cinco, en el procedimiento n.º 40/04, de que dimana este rollo, y en su lugar condenamos a Reale Seguros Generales, S. A. a que abone a la demandante la suma de 12 000 # más los intereses legales, sin pronunciamiento respecto de las costas de ambas instancias».

- La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero: El primer motivo del recurso de apelación articulado por la compañía aseguradora Reale Seguros Generales es el error del juzgador de instancia cuando afirma en su sentencia que la aseguradora llegó a aceptar el siniestro en todo lo que reclamaba la sociedad asegurada, no pudiendo ir luego contra sus propios actos.

Dice en efecto la sentencia que el informe elaborado por el perito de la compañía no excluyó de la indemnización correspondiente los gastos por transporte y conservación de la mercancía congelada en otras instalaciones frigoríficas (gastos de transporte y conservación que constituyen precisamente el grueso de la indemnización reclamada y dan lugar a las diferencias entre ambas partes motivadoras del presente litigio), por lo que la compañía desde el primer momento aceptó el siniestro y la inclusión de los gastos de transporte y conservación de la mercancía como incluida en la póliza.

Ello desde luego no es así, y forzoso es darle la razón al recurrente en este sentido, pues de la detenida lectura del informe inicial del perito de la compañía que visita las instalaciones, se desprende que lo que hace es recoger la solución que le propone la asegurada, consistente en detener por completo la cadena de frío de la nave, vaciarla y transportar las mercancías congeladas a otras instalaciones ajenas y una vez a temperatura ambiente, sustituir los paneles deteriorados por otros, y tras recoger esa solución, la rechaza categóricamente, por resultar absolutamente innecesaria, tanto en lo que se refiere a la íntegra sustitución de los paneles como sobre todo en lo referente a llevar la nave a temperatura ambiente con el consiguiente vaciado, transporte y conservación de los productos congelados, que es la partida de más elevado coste de todas.

El perito de Reale plantea dos posibles alternativas: o bien la instalación de chapas de acero prelacado inyectando entre ellas poliuretano, lo que finalmente rechaza ante la posibilidad de que el poliuretano no se llegue a expandir a las bajas temperaturas de la cámara, o bien la colocación de lo que denomina un panel sándwich de iguales características a las que conforman la cámara, con dimensiones estandarizadas al hueco que se dejaría cortando el panel dañado, rematando posteriormente las juntas. Para este tipo de reparación no es preciso ni vaciar la cámara ni llevarla por tanto a temperatura ambiente, con el consiguiente ahorro de transporte y almacenaje de las mercancías.

No existe pues en el informe de la compañía aceptación del siniestro en el sentido de admitir tales gastos como incluidos en la póliza.

Segundo: Ahora bien, pese a que no existe ese reconocimiento y por tanto no es aplicable la doctrina de los actos propios, la inclusión de dichos gastos de transporte y almacenaje en la póliza se puede deducir de la interpretación de la misma, concretamente en sus garantías n.º 12 (mercancías en cámaras frigoríficas) en relación con la n.º 4 (robo y expoliación).

En efecto, mediante la garantía 12, se cubren los siniestros que ocurran a las mercancías almacenadas en cámaras frigoríficas a consecuencia de determinados eventos (elevación y descenso accidental de temperatura, fallo del suministro eléctrico y pérdida del elemento refrigerante), y además en lo que aquí interesa, se garantizan los gastos de salvamento, "que puedan producirse a consecuencia de un siniestro amparado en esta garantía, para salvaguardar las existencias con objeto de evitar males mayores", siendo así que entre los siniestros que se amparan en la garantía se encuentra precisamente el de robo y expoliación (garantía 4.ª) y dentro del robo se comprenden los desperfectos del continente ocasionados para penetrar en el interior de las instalaciones aseguradas.

En definitiva, la reparación de la nave está comprendida en la póliza (garantía 4.ª) y también el transporte y conservación del contenido de la nave como parte de salvamento a consecuencia del propio robo.

Tercero: Sentado lo anterior, la siguiente cuestión que plantea la compañía aseguradora recurrente es la relativa a la infracción del artículo 38 LCS . El motivo se articula en una serie de submotivos por los que considera que el dictamen pericial de la actora no es válido ni vinculante para el juzgador.

Se alude a que la aseguradora no le notificó la aceptación escrita del perito cuando le comunicó la designación, entendiendo que ello es un requisito esencial. Más no es así, pues lo determinante sería que el perito finalmente no hubiera aceptado el encargo, no que no se le muestre la aceptación a la parte contraria, cuando es lo cierto que dicha aceptación existe. A lo sumo, la parte demandada pudo exigir a la actora que le mostrara la aceptación, en lugar de dar la callada por respuesta.

Y el hecho que acredita suficientemente que la compañía consideró iniciado y entablado el trámite de designación de peritos del párrafo 4.º del artículo 38, es que en lugar de manifestar a la otra parte la defectuosa designación según ésta, lo que hizo fue a su vez nombrar perito, si bien de forma completamente extemporánea.

En el hecho quinto de la contestación, lo que la demandada pretendía era que cuando remitió el telegrama de 23 de junio de 2003, completamente extemporáneo respecto del plazo de ocho días del artículo 38.4.º de la LCS, en el que expresaba que "hemos nombrado como perito a Jenaro y Obdulio ", lo que quería decir era "nombraremos perito cuando la entidad asegurada realice una designación válida". Reconoce, eso sí, que el texto del telegrama quizá no fue el más acertado, pero desde luego significa eso y no otra cosa.

Pues efectivamente, el texto del telegrama no puede ser más desafortunado ni significar nada tan claro y tan absolutamente contrario a lo que la parte pretende. Cualquier parecido entre nombrar un perito con nombre y apellidos y decir que se nombrará perito cuando la parte contraria realice una designación válida, es pura coincidencia.

En definitiva, el procedimiento de designación de peritos fue válidamente iniciado por la actora, que lo comunicó a la demandada, la cual, sin protesta de ningún tipo, designó a su vez perito, pero lo hizo de forma totalmente extemporánea, pues comunicada la designación de la actora el 20 de mayo, ésta no designa su perito hasta el 23 de junio, es decir, superando con creces el plazo de ocho días del artículo 38.4 de la LCS .

La siguiente cuestión que plantea la parte, es que el dictamen pericial no es correcto y presenta innumerables defectos, olvidando que el tan mencionado precepto establece la inatacabilidad del dictamen cuando la parte contraria no designa perito en el plazo de ocho días.

La inatacabilidad y efecto vinculante del dictamen pericial en este caso, la tiene reconocida unánime jurisprudencia, como las SSTS de 25 de marzo de 1998 y 1 de noviembre de 2002, señalando la de 4 de junio de 1994 que "cualquiera que sea el criterio hermenéutico (literal, sistemático o teleológico) que se utilice para la interpretación del citado párrafo legal, ha de llegarse a la conclusión de que, producido el supuesto fáctico que el mismo contempla, el informe emitido por el perito nombrado por una sola de las partes, ante la incuria de la otra parte en nombrar el suyo, no es susceptible de impugnación judicial alguna, pues de no entenderlo así, carecería de todo sentido el carácter vinculante para dicha otra parte que, de modo imperativo, atribuye al referido informe emitido por el perito único, a diferencia de lo que ocurre cuando el informe se emite por dos peritos nombrados, respectivamente, por cada una de las partes o por dichos dos peritos en unión de un tercero (cuando tenga que ser designado por falta de acuerdo entre aquéllos), en cuyos supuestos cabe la posibilidad de impugnación judicial del informe emitido por unanimidad o por mayoría, conforme establece el párrafo 7.º, artículo 38, en cuyo párrafo no es incardinable el caso aquí contemplado; b) La presunción legal que contiene el citado inciso último, párrafo

4.º del repetido precepto, al decir, "se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte", no es de naturaleza "iuris tantum" como pretende sostener la recurrente en su motivo cuarto, sino que lo es "iuris et de iure", pues de no ser así, quedaría vacío de contenido normativo el precepto imperativo que agrega dicho párrafo, cuando dice "quedando vinculado por el mismo".

Por último, en parecidos términos se pronuncia la STS de 17 de julio de 1992, transcrita por la anteriormente citada al señalar que "el artículo citado (se refiere, como es obvio, al 38) admite dos modalidades en el procedimiento para conseguir el mismo resultado, con la intención, además, de no dejar a la voluntad de una de las partes la constitución y el desarrollo del procedimiento, según que cada parte designe un perito, con posibilidad, en caso de desacuerdo entre los peritos, de que intervenga un perito tercero, nombrado por las partes o judicialmente, o, según que una de las partes no haga la designación inicial que le incumbe, en los plazos establecidos, como ocurrió en el asunto origen de estas actuaciones, en cuyo supuesto se entiende que la parte remisa o confiada "acepta el dictamen que emite el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo". Esta "vinculación" supone, ni más ni menos, que la equiparación de este dictamen con el que sirve de conclusión, cuando ambas partes proceden inicialmente a la designación de peritos.

Cuarto: Así las cosas, arrojando el informe pericial de la parte demandante un resultado indemnizatorio de 184 000 #, es decir, más de treinta millones de nuestras antiguas pesetas, pues, (lo que arroja a costa de unos 170 000 #), la Sala tiene inexorablemente la obligación de plantearse, como también hizo la demandada en el acto del juicio, si tan elevada indemnización, que resulta de la inatacabilidad formal de un dictamen pericial por incumplimiento por una de las partes del plazo fatal del artículo 38.4 de la LCS, va a ser empleada efectivamente por la actora en la finalidad para la que se concede, o si por el contrario va a pasar a engrosar su patrimonio sin más. En definitiva, se trata de dilucidar si la rígida aplicación del artículo 38.4 de la LCS puede dar lugar a un enriquecimiento injusto o sin causa, que no puede otorgarse por una resolución judicial. Y es que, examinado no ya el informe pericial de la demandada, sino el del perito designado judicialmente en el transcurso del procedimiento, se aprecia cómo en efecto no es necesario en absoluto el vaciado, transporte y almacenaje de una inmensa nave de productos congelados para efectuar una simple reparación en una de sus paredes, de unos orificios de pequeñas dimensiones que hasta la fecha permanecían incluso sin reparar, tapados simplemente con un simple remedio que podríamos denominar "casero" (véanse las fotografías del informe del perito judicial) y que hasta la fecha se ha revelado como eficaz, pues la pérdida de frío en la nave viene siendo insignificante. Queremos con ello decir que como quiera que lo que se reclama no es la reparación in natura de la nave sino la suma de dinero que resulta del informe pericial de la demandante, la Sala tiene la absoluta convicción de que ésta no va a gastar los 187 000 # en realizar la reparación en la forma que propone su perito, sino que o bien va a dejar la nave como está, o bien, que parece lo más probable, va a adoptar la solución propuesta por el perito de la demandada y ante todo, por el perito judicial, que en su informe considera que las paredes son perfectamente reparables sin detener el funcionamiento de la cámara (que es lo que supone un coste elevadísimo), reparando la pequeña zona afectada sustituyendo una altura de 1,5 metros como máximo de los dos paneles afectados, por otros del mismo tipo, remachando las uniones y procediendo al sellado necesario, lo que implicaría una pérdida de frigorías prácticamente nula e igual al resto de las paredes de la cámara. Para dicho perito, el coste total de la reparación ascendería a 5 500 #.

Es amplísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del enriquecimiento injusto o sin causa, excluyendo la aplicación de tal doctrina cuando el empobrecimiento y correlativo enriquecimiento, tenga su causa en un contrato válidamente celebrado (STS de 31 de marzo de 2005 con cita de otras muchas), o cuando el acreedor queda autorizado a percibir la deuda porque existe una disposición legal en ese sentido (STS de 31 de diciembre de 2003 y las que cita). En definitiva, la ley y el contrato son justa causa que excluye el enriquecimiento injusto.

Ahora bien, en el caso presente, el enriquecimiento no deriva ni del contrato de seguro suscrito entre las partes, que lo que persigue es la reparación de los perjuicios efectivamente ocasionados cuando se produce el riesgo que es objeto de cobertura, ni del artículo 38.4 LCS, que lo que persigue es el establecimiento de un sistema rápido de fijación del importe de la indemnización, sino que el enriquecimiento deriva de una actuación descuidada o poco diligente de la compañía aseguradora, que ante la designación de perito por el perjudicado, deja pasar el plazo de ocho días del artículo 38.4 de la LCS sin designar perito a su vez, viéndose vinculada por el dictamen del contrario.

Esa actuación descuidada, poco diligente, tardía o como se la quiera denominar, no puede justificar que una de las partes vaya a percibir en efectivo 187 000 # para reparar unos desperfectos en sus instalaciones que en el peor de los casos no llegan a los 12 000 #, so pretexto de la necesidad de vaciar la nave de su propiedad para realizar la reparación, actuación que la Sala tiene la convicción de que no va a llevar a cabo, al existir procedimientos de reparación mucho más rápidos y económicos.

Es por ello que la Sala fija prudencialmente en 12 000 # el importe total de la indemnización, a favor de la perjudicada, doble de lo que establece la prueba pericial que obra en autos.

Quinto: Proceden los intereses del artículo 20 reclamados, pues la aseguradora consignó para pago la suma de 1 496 #, muy inferior incluso a los 5 507 señalados por el perito judicial.

Sexto: No procede al ser parcial la estimación de la demanda y del recurso, hacer pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias (artículos 394 y 398 LEC )».

QUINTO .- En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Friotajo, S. L., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «La sentencia recurrida infringe el artículo 38 párrafo 4.° LCS . EI motivo se articula a través del cauce al previsto en el artículo 477.1 LEC ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida en su FD 3.º indica que el procedimiento de designación de peritos (refiriéndose al procedimiento que ordena el artículo 38 LCS ) fue válidamente iniciado por la recurrente que lo comunicó a la demandada, la cual, sin protesta de ningún tipo, designó a su vez perito, pero lo hizo de forma totalmente extemporánea, pues comunicada la designación el 20 de mayo, ésta no designa su perito hasta el 23 de junio, es decir, superando con creces el plazo de 8 días del artículo 38.4 de la LCS .

Según la sentencia objeto del presente recurso, el artículo 38.4 LCS establece la inatacabilidad del dictamen cuando la parte contraria no designa perito en el plazo de 8 días, reconocida por unánime jurisprudencia, como la SSTS de 25 de marzo de 1998, 1 noviembre de 2002 y 4 de junio de 1994 .

La presunción legal que contiene el último inciso del párrafo 4.° del artículo 38 LCS al decir «se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte», no es de naturaleza «iuris tantum» sino que lo es «iuris et de iure», pues de no ser así quedaría vacío de contenido normativo el precepto imperativo que agrega dicho párrafo, cuando dice «quedando vinculado por el mismo».

Por último, la sentencia recurrida se refiere a la STS de 17 de julio de 1992 al señalar que el artículo citado (se refiere, como es obvio, al 38) admite dos modalidades en el procedimiento para conseguir el mismo resultado, con la intención, además de no dejar a la voluntad de una de las partes la constitución y el desarrollo del procedimiento, según que cada parte designe un perito, con posibilidad, en caso de desacuerdo entre los peritos, de que intervenga un perito tercero, nombrado por las partes o judicialmente o si una de las partes no hace la designación inicial que le incumbe, en los plazos establecidos, como ocurrió en el asunto origen de estas actuaciones, en cuyo supuesto se entiende que la parte remisa o confiada «acepta el dictamen que emite el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo»

Hasta aquí la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es inatacable, pues aplica la ley al supuesto de hecho que nos ocupa y sigue el criterio del Tribunal Supremo. Es por ello que hace suya toda su argumentación jurídica.

Es en el FD 4.º de la sentencia recurrida que sirve de base para emitir su fallo donde se produce la infracción del artículo 38.4 LCS y de la doctrina que lo interpreta, expuesta en su FD 3 .º. Y se produce dicha infracción desde el momento en que la sentencia recurrida discute y valora el informe pericial emitido dentro del procedimiento del artículo 38 LCS, que por voluntad de Reale es inatacable porque no es susceptible de impugnación judicial y de modo imperativo le vincula.

No solo infringe un precepto de carácter imperativo, sino que deja sin contenido todo el procedimiento legal y obligatorio de determinación de daños y perjuicios, correctamente iniciado y terminado por la recurrente.

Motivo segundo. No ha sido admitido.

Termina solicitando de la Sala «que dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar en la que se declare firme la Sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 1 de Illescas (Toledo), con fecha 15 de febrero de 2005 en los autos de juicio ordinario n.° 40/2004; con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera y segunda instancia».

Por ATS de 11 de noviembre de 2008 se admitió el motivo primero del recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, y se declaró inadmisible el segundo .

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Reale Seguros Generales, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

EI único de los motivos del recurso de casación admitido por Ia Sala se centra en una presunta infracción del artículo 38.4.° LCS al entender que el informe de peritación elaborado por su perito es inatacable al no haber sido impugnado en su día por la entidad aseguradora. Para ello, el recurso de casación ataca el FD 4.º de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo.

En el FD 4.º, la Sala de apelación revisó el contenido del referido informe pericial respetando su carácter de inatacabilidad «formal» y ello con el único fin de evitar el enriquecimiento injusto de la parte que encargó el dictamen pericial.

La recurrente no impugna el FD 1.º de la sentencia recurrida.

EI FD 4.º de la sentencia recurrida se basa en la idea de evitar el enriquecimiento injusto de la entidad recurrente, cuestión que fue puesta de manifiesto por la parte recurrida durante el juicio. En íntima relación con la forma de proceder del perito designado por el asegurado que emite un informe que adolece de algunos de los requisitos esenciales que establece el apartado 5 del artículo 38 LCS y que son:

- La valoración de daños: puede comprobarse cómo en el informe pericial se efectúa una valoración sin justificación alguna. No se dice de dónde se obtienen los valores ni que referencias se han tomado para calcularlos. EI perito debió establecer el estado previo al siniestro para posteriormente poder determinar el daño y proceder a su valoración.

- Las circunstancias influyentes en la determinación de la indemnización según la naturaleza del seguro de que se trate: tampoco en el informe pericial se dice nada sobre estas circunstancias. La mención a las circunstancias debería haber incluido un conjunto de elementos heterogéneos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización. Según la doctrina (Sánchez Calero, Tirado Suárez,...) se incluyen aquí «la exactitud de las indicaciones y de las declaraciones contenidas en la póliza y en los documentos ajenos a la misma, poniendo de manifiesto si existían circunstancias de agravación o disminución del riesgo en el momento del siniestro. Por otra parte, los peritos podrán señalar el posible juego de los descubiertos obligatorios, franquicias, pactos esenciales, etc., así como las situaciones de infraseguro o sobreseguro, con el límite preciso, en todo caso de la suma asegurada». Sin embargo, nada de ello es realizado por el perito Sr. Juan Carlos que en el juicio reconoció que no tuvo en momento alguno en su poder la póliza de seguro ni antes ni durante ni después de elaborar su informe. Así, en la grabación (29,47) reconoce que no comprobó si todas las partidas económicas de su informe tenían cobertura en el contrato de seguro.

Con el fin de evitar el enriquecimiento injusto recuerda que el perito lo nombre quien lo nombre debe ser ecuánime y objetivo sometido a las reglas de la «lex artis». AI perito se le debe exigir una actuación profesional pero en ningún momento la parte que lo nombró podrá imponer cuál es la solución que debe adoptar. En otras palabras, la parte no puede incidir sobre la discrecionalidad técnica del perito.

En este sentido, cita la STS de 17/07/1992, según la cual el deber que ex lege asume el perito o la entidad que, como en este caso ocurre, ha asumido la administración del peritaje, al tener como destinatarios a ambas partes, no permite que se considere a la parte que no lo propuso, ni lo designó, pero que con su conducta determinó someterse al dictamen como un tercero ajeno a la relación jurídica de que se trata, pues la relación que en este caso prevalece no es la contractual entre perito y aseguradora sino la doble que nace por obra de la ley, vinculando al perito con cada una de las partes en el extremo concerniente al cumplimiento de su encargo y a responder de su conducta por omisiones o acciones culposas.

La lex artis ha sido estudiada por la STS de 5 de octubre de 1994, según la cual los informes emitidos por determinados organismos tenían que ser valorados por el perito bajo la responsabilidad de su conciencia profesional.

Cita la STS de 19 de junio de 1995, que anuló el dictamen por carecer de todo rigor para alcanzar una valoración del daño, pues carecía de todo elemento de juicio que permita apreciar su objetividad. EI informe pericial encargado por la recurrente infringe esta doctrina, ya que la actora, como decía en su contestación a la demanda, «escondió» a su perito, que no se comunicó con la entidad recurrida ni con su perito; por lo que al no seguirse puntualmente los trámites del procedimiento regulado en el artículo 38 LCS, carece de trascendencia la circunstancia de la falta de respuesta a la proposición de nombramiento de un perito que la entidad asegurada hizo a Reale (STS de 27/10/1995 ).

La infracción del requisito procedimental genera la anulabilidad per se del dictamen cuando dicho requisito tiene una especial trascendencia, pues se ha emitido un dictamen de perito único y el requerimiento fue efectuado defectuosamente (no constó la aceptación por escrito del perito) y dicha irregularidad no fue subsanada en plazo.

Olvida la entidad recurrente que el perito debería haber seguido un proceso lógico, necesario para la determinación del importe de la indemnización con el fin de evitar, precisamente, el enriquecimiento injusto de quien le encomendó el peritaje. El perito tendría que haber determinado la causa del siniestro. Es decir, establecer el hecho productor de los daños, cuya determinación se proyecta de la manera siguiente:

1. Establecida la relación entre el contrato de seguro, el hecho productor y los daños, el perito debería haber determinado los daños cubiertos y proceder a valorarlos. La labor del perito no es la tasación de unos daños cualesquiera. No todos los daños son asegurables ni todos los daños estarán generalmente asegurados. La valoración de los daños toma siempre como punto de referencia el seguro que debe ser liquidado, lo cual no es tomado en consideración por el perito de la sociedad recurrente.

2. Lo realmente trascendente para la peritación del artículo 38 LCS es establecer los daños cubiertos por el seguro. Para ello es necesario que los daños hayan sido causados por un hecho amparado dentro de la cobertura del seguro. De ahí la importancia de establecer el hecho productor de cada daño, pues solo a partir del mismo se puede determinar que daños están asegurados.

3. No se puede establecer la valoración de los daños partiendo de cantidades aproximadas o a un tanto alzado. La peritación requiere que todos los elementos que determinan el valor de los daños hayan sido fijados con total exactitud. Es precisamente el carácter técnico del procedimiento del artículo 38 LCS el que justifica la mención del legislador a que sea realizado por peritos quienes aplicando su lex artis procederán paso a paso, hasta obtener la cantidad exacta de los daños asegurados.

4. Una vez obtenida la valoración de los daños, se pondrá dicha cantidad en relación con los parámetros que determinan la indemnización en el contrato de seguro concreto, lo cual tampoco hace el perito nombrado por el recurrente.

5. La labor del perito, al contrario de lo que hace el perito de la sociedad recurrente, no finaliza con la determinación de los daños asegurados, sino que ha de cuantificar la indemnización teniendo en cuenta determinadas reglas propias del derecho de seguro. En el contrato de seguro hay una serie de cláusulas lícitas y habituales que condicionan la indemnización y, por tanto, deben ser tenidas en cuenta por el perito.

Por eso la Ley exige en la DA 5 .ª LOSSP que los peritos de seguro tengan conocimiento suficiente de la técnica de la pericia aseguradora y de la legislación sobre contrato de seguro. La lex artis exigible al perito de seguros no es solo la tasación de unos daños sino también unos mínimos conocimientos jurídicos necesarios para establecer la cuantía de la indemnización de los cuales carece el Sr. Juan Carlos como reconoció en el juicio cuando a preguntas de esta parte contestó: «diga si usted ha efectuado más peritaciones siguiendo el procedimiento fijado en el artículo 38 LCS : (minuto 28,57 grabación) no estaba acostumbrado a procedimientos de este tipo»; «no sabía que tenía que cumplir determinados requisitos o formalidades que señala el artículo 38 », lo que es una prueba más de que en el informe pericial no se cumplieron los requisitos que marca dicho precepto.

No contactó con Reale antes de elaborar su informe. Nadie le explicó las coberturas de la póliza que tenía contratada Friotajo, S. L. No comprobó usted si todas las partidas económicas de su informe tienen cobertura en el contrato de seguro (grabación 29,47).

Por ello, lleva razón jurídica la sentencia cuando rechaza no el informe pericial, sino su contenido. Y es que en el mismo no se justifica la obtención de la valoración. No basta como dijo el perito de la recurrente con consultar a proveedores (32,17), con presupuestos que no recuerda si fueron verbales o escritos (32,39), si luego no se hace prueba de los mismos en el informe pericial. Porque cualquier informe pericial que se precie de serlo ha de utilizar unas fuentes y en el informe pericial no se señala fuente alguna, por lo que concluye que efectuó una valoración subjetiva siguiendo exclusivamente los criterios que le marcaba su cliente. Sin duda alguna no es cierto que se hayan cumplido los requisitos del artículo 335 LEC .

Se olvida también la sociedad recurrente que en el procedimiento intervino un perito designado judicialmente al que se presume total imparcialidad y objetividad, que llegó a las siguientes conclusiones:

1. Los daños a los paneles son muy limitados y la medida propuesta de reponer dos paneles enteros a 10 m. de altura es, en nuestra opinión, totalmente desproporcionada y no se justifica que se lleve a cabo.

2. Los paneles son perfectamente reparables, sin detener el funcionamiento de la cámara, teniendo en cuenta los medios técnicos de los que lógicamente disponen los constructores de estos tipos de cámaras. En nuestra opinión es únicamente necesario reparar la zona afectada sustituyendo una altura de 1,5 m como máximo, los dos paneles afectados, por otros del mismo tipo, remachando las uniones y procediendo al sellado necesario. La pérdida de frigorías después de una reparación de este tipo sería prácticamente nula e igual al resto de las paredes de la cámara.

3. Por otro lado, es importante observar que los daños de la cámara fueron reparados inicialmente por los operarios de Friotajo de forma casera y durante estos dos años transcurridos aproximadamente, no se ha reclamado pérdida de beneficios o gastos extraordinarios de ningún tipo en relación con pérdidas asociadas a un menor rendimiento de la cámara, como indicábamos antes.

4. En nuestro calculo sí estimamos que es necesario desplazar parte de la mercancía que rodea el punto donde se produjeron los daños, aproximadamente un 10% del total. No obstante, la mercancía se puede almacenar en la zona libre de estanterías dentro de la propia cámara pues entendemos que hay espacio más que suficiente.

5. EI resumen de nuestra valoración de los daños y de todas las medidas que es necesario realizar para reparar la cámara asciende a 5 507,79 #.

Lo que ratificó en el acto del juicio y añadió, además: a) Que como fuentes de su informe había utilizado los informes de los peritos de las partes y documentos anexos (en este caso sólo de Reale pues es el único que contenía anexos). b) Que la cámara está actuando a pleno rendimiento y que no tiene pérdida de frigorías. c) Que si hubiera habido pérdida de frigorías el asegurado hubiera reclamado a Reale por la cobertura de pérdida de beneficios y no lo ha hecho. d) Que es factible la reparación. e) Que siempre se puede sustituir más de lo reparable, pero no es económico y carece de lógica o sentido común.

Lo cual lleva a la sentencia recurrida a considerar que indemnizar lo valorado por el perito de la actora supondría un enriquecimiento injusto de ésta.

Cita la SAP de Álava de 20 de marzo de 2001 que trata de un supuesto en que la aseguradora tampoco había designado perito, la Sala establece la cuantía de la indemnización no sobre la base de lo valorado por el perito designado conforme al artículo 38.4 LCS por el asegurado, sino confrontando éste con el del perito que por la aseguradora intervino cuando se declaró el siniestro a fin de analizar que lo valorado por el único perito designado no era técnicamente correcto.

EI contenido del dictamen pericial sólo podrá ser impugnado alegando error, violencia, intimidación, dolo o por no ser el dictamen equitativo. Sin embargo, el hecho de que el dictamen pericial no sea una declaración de voluntad produce que estas categorías presenten especialidades frente a la teoría general de los vicios de las declaraciones de voluntad.

Se refiere al «error» como argumento para oponerse al recurso de casación. Si bien es cierto que el error es la categoría que más problemas plantea. Este exige la concurrencia de dos requisitos para poder anular una declaración de voluntad que sea esencial y excusable. En el procedimiento pericial el error también deberá ser esencial para poder ser apreciado por los tribunales. Esencialidad que permite impugnar el dictamen cuando se discrepe de la causa del siniestro o de la indemnización fijada siempre y cuando en este último caso la divergencia sea «esencial».

Para precisar el concepto en el último supuesto hay que atender a los siguientes parámetros: 1.°) EI dictamen ha de ser valorado en su conjunto. Frecuentemente existen en un dictamen pericial pequeñas sobrevaloraciones que son compensadas por infravaloraciones lo que conduce a que no se vea alterado el resultado de la pericia. No obstante, no será posible aplicar estas compensaciones cuando el error recaiga sobre un elemento relevante dentro del dictamen. 2.°) Un error menor del 10% es difícil que se pueda entender como esencial al mismo tiempo que una incorrección superior al 25% es de por sí suficientemente trascendente. Entre estas dos cantidades será necesario atender a las particularidades del caso para poder apreciar la esencialidad del error.

La excusabilidad es el segundo elemento que debe concurrir en el error como vicio del consentimiento. Según la doctrina jurisprudencial es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. Este requisito es consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe.

Y es aquí donde surge la particularidad más acusada en la aplicación de la teoría del error al dictamen pericial. Para que el error como vicio del consentimiento sea apreciado, la parte sobre la que recaiga el error debe haber obrado diligentemente. Por el contrario, en el dictamen pericial para que sea apreciado el error, el perito habrá elaborado el dictamen sin someterse a la diligencia debida. Podemos hablar, por tanto, de inexcusabilidad en vez de excusabilidad. EI error requiere que la actuación del perito sea inexcusable, pues ha actuado fuera de la «lex artis» que le es exigible. Diligencia que es superior a la media. Sin embargo, no existe un único método de tasación marcado por la diligencia profesional, sino que hay una cierta discrecionalidad en cuyo ámbito pueden actuar los peritos. Lo que no pueden es actuar fuera de ese ámbito (SSTS 5 de octubre de 1994 y 19 de junio de 1995 ). Para calificar de inexcusable el error no es necesario que sea apreciado por cualquier persona que realice un examen superficial del dictamen. Es suficiente que la desviación sea puesta de manifiesto por un experto en la materia que aprecie de un modo claro la incorrección.

Una vez haya sido constatada la concurrencia de una causa de impugnación del dictamen pericial pierde su fuerza vinculante debiendo proceder el órgano jurisdiccional a determinar por sí mismo el contenido del dictamen cuando así lo solicite cualquiera de las partes, que es precisamente lo que hace la Audiencia Provincial de Toledo en la sentencia que se pretende casar.

Termina solicitando de la Sala «que a la vista de este escrito, con su copia, se sirva admitirlo, unirlo al recurso de su razón, y a su vista tenga por formalizada en nombre de Reale Seguros Generales, S. A., oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de Friotajo, S. L., y previos los demás trámites procesales se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con expresa condena en costas a la sociedad recurrente».

- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

FJ, fundamento jurídico.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. Una empresa que había sufrido un robo en sus instalaciones frigoríficas ejercitó contra la aseguradora de daños acción de reclamación de cantidad por importe de 183 937,41 euros, más intereses y costas. 2. La suma reclamada era la que había sido fijada por el perito por ella designado con arreglo al artículo 38 LCS . El procedimiento había sido comunicado a la aseguradora, la cual designó a su vez perito, pero lo hizo fuera del plazo establecido en la LCS.

3. El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, fundándose en el carácter vinculante del dictamen emitido.

4. La Audiencia Provincial revocó parcialmente esta sentencia y limitó la indemnización objeto de condena a 12 000 # más los intereses de demora argumentando, en síntesis, que: ( a ) la póliza incluye no solo la reparación de la nave siniestrada, sino también el transporte y conservación del contenido de la nave como parte del salvamento a consecuencia del robo; ( b ) el dictamen del perito designado por la empresa siniestrada es vinculante para la aseguradora, puesto que no designó perito en el plazo de ocho días; ( c ) junto con el importe de la reparación de algo más de 12 000 # el dictamen incluye unos elevadísimos costes derivados de la necesidad de vaciar completamente la nave frigorífica, trasladar a otra la totalidad de la mercancía, conservarla congelada durante el tiempo de la reparación y volverla a llevar a la cámara una vez reparada; ( d ) estos trabajos no son necesarios según la prueba practicada y conceder la indemnización que se refiere a ellos constituiría un enriquecimiento injusto.

- Enunciación del motivo de casación .

El motivo de casación se introduce con la siguiente fórmula:

La sentencia recurrida infringe el artículo 38 párrafo 4.° LCS . El motivo se articula a través del cauce al previsto en el artículo 477.1 LEC

.

Dicho motivo se funda, síntesis, en que la sentencia recurrida discute y valora el informe pericial emitido dentro del procedimiento del artículo 38 LCS, el cual es inatacable, y con ello infringe un precepto de carácter imperativo y deja sin contenido el procedimiento establecido por la LCS para la determinación de daños y perjuicios, correctamente iniciado y terminado por la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

- Carácter vinculante del dictamen emitido con arreglo al artículo 38 LCS .

1. En el contrato de seguro de daños el artículo 38 LCS establece que, producido el siniestro, si asegurador y asegurado no se pusieran de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización dentro del plazo establecido en el artículo 18 LCS, el que de ellos, requerido por el otro, no designara perito en los ocho días siguientes al requerimiento, se entenderá que acepta y queda vinculado por el dictamen emitido por el perito que el requirente hubiera nombrado.

   Según la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que matiza posiciones anteriores (SSTS 18 de octubre de 2007, RC n.º 3855/2000, 7 de mayo de 2008, RC n.º 213/01) el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato (SSTS 19 de octubre de 2005, RC n.º 339/99, 2 de marzo de 2007, RC n.º 629/2000, 8 de mayo de 2008, RC n.º 1429/01, 14 de mayo de 2008, RC n.º 788/01 ).

   De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado (STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000, FJ 2 ).

2. La aplicación de esta doctrina al caso examinado impide apreciar la infracción que se denuncia en la sentencia recurrida.

   Haremos abstracción de las argumentaciones utilizadas en la sentencia recurrida para justificar su conclusión, pues el enriquecimiento injusto no puede ser de aplicación a los perjuicios padecidos por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones o cargas dimanantes ope legis [por ministerio de la ley] de un contrato. Se advierte, que en dicha sentencia se rechaza extender el valor vinculante del dictamen emitido unilateralmente por el perito designado por la asegurada a cuestiones no relacionadas con la estricta cuantificación del daño.

   En efecto, la sentencia, valorando la prueba ofrecida en el proceso, aprecia cuál es el procedimiento adecuado para la reparación de las consecuencias del siniestro según sus circunstancias y, establecido aquel, respeta la cuantificación del dictamen del perito para la valoración del daño así determinado en un importe de unos 12 000 #. Las partidas del dictamen pericial que se rechazan se refieren a aquellos perjuicios (fijados en unos 170 000 #) que, negados por la aseguradora, la sentencia no considera consecuencia del siniestro, por referirse a trabajos complementarios de transporte y almacenaje inherentes a un procedimiento de reparación de los daños que, según la prueba practicada, valorada por la AP en uso de sus facultades exclusivas, resulta innecesario y puede ser sustituido por otro de igual eficacia, el cual, por poder ser realizado sin necesidad de aquellos trabajos complementarios, tiene un menor coste.

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.