STS 297/2010, 22 de Marzo de 2010

No ha quedado fehacientemente acreditado que los otros dos procesados, Javier y Obdulio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, estuvieran también en la posesión de las indicadas sustancias.

Asimismo, en aquel registro judicialmente autorizado del 9 de agosto de 2007, los agentes policiales hallaron en el interior de la casa de madera que habitada el procesado Ezequias, una pistola de la marca "Llama" 9, mm. Parabellum, apta para el disparo y en perfecto estado de conservación y funcionamiento, que tiene la condición de arma de fuego corta de primera categoría y precisa para su uso y tenencia de licencia de armas tipo "B" ó "F" de las cuales carecía el procesado; así como 21 cartuchos metálicos del 8x8 19 mm. Parabellum, aptos para uso con la pistola anterior.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Condenamos al procesado Ezequias como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad (2/4 partes) de las costas procesales; declarando de oficio la otra mitad de las costas.

   ABSOLVEMOS a los acusados Javier y Obdulio, del delito contra la salud pública que se les venía imputando por el Ministerio Fiscal.

   Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Procédase a la destrucción de toda la droga incautada en legal forma. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

   Se formuló VOTO PARTICULAR a la presente sentencia por el magistrado D. José Grau Gassó, que se inicia en los términos siguientes: Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, me siento obligado a formular voto particular por no participar de los razonamientos expresados para rechazar la cuestión previa planteada por la defensa del acusado Ezequias, a la que se adhirió la defensa de Javier, solicitando que se declarara la nulidad del auto de fecha 27 de junio del año 2007, dictado por el Juez Instructor, en el que se ordenaba la intervención, grabación y escucha de los teléfonos móviles números NUM001 y NUM002 pertenecientes al abonado Ezequias .

   Y, después de exponer diferentes argumentos centrados en la falta de indicios para acordar la intervención de los teléfonos del principal imputado, se acaba concluyendo en el sentido siguiente: Por todo lo expuesto, me parece claro que el auto de fecha 27 de junio del año 2007 en el que se acordó las intervenciones telefónicas mencionadas vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones toda vez que, ni en dicha resolución, ni en el escrito remitido por el Grupo 4º de Crimen Organizado de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, se aportaban datos objetivos suficientes que justificaran la afectación de dicho derecho fundamental, por entiendo que debería haberse declarado la nulidad radical de dicha resolución.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y el acusado Ezequias que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, se alega la aplicación indebida del art. 368 del CP

   , y consiguiente falta de aplicación del art. 369.1.6º de dicho texto. SEGUNDO .- A tenor del art. 849.1º de la Ley procesal penal, se alega la aplicación indebida de los arts. 22.8, 65 y 66.1.3º del CP. Motivo subsidiario al anterior y para el caso de no estimarse el mismo.

5. - La representación del recurrente Ezequias basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de D. Ezequias, art.

   18.3 de la CE, por carecer de motivación el auto de intervención telefónica dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Gava en fecha 27 de junio de 2009 . SEGUNDO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, art. 24 de la CE .

6. - Instruidas las partes impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de marzo de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia

dictada el 1 de julio de 2009, al procesado Ezequias como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad. Y, además, absolvió a los acusados Javier y Obdulio, del delito contra la salud pública que se les venía imputando por el Ministerio Fiscal.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de síntesis introductoria, en que al procesado Ezequias se le hallaron el 9 de agosto de 2007, con motivo de un registro policial practicado por decisión judicial en su finca de la localidad de Gavá (Barcelona), además de dos básculas de pesaje y diversos recipientes con diferentes productos como manitol, fenacetina y éter, varios envoltorios de cocaína y una tableta de la misma sustancia (de un peso neto todo ello de 755,18 gramos, de cocaína pura); un envoltorio de MDMA, con un peso neto de 9,096 gramos, y una pureza del 16,84 %; y siete plantas de marihuana (Delta 9 Tetrahidrocannabinol), con un peso neto de 760 gramos y una riqueza del 3,24 %. Sin que quedara acreditado que los otros dos procesados, Javier y Obdulio, estuvieran también en la posesión de las indicadas sustancias.

Asimismo, en el registro judicialmente autorizado del 9 de agosto de 2007, los agentes policiales hallaron en el interior de la casa de madera que habitada el procesado Ezequias, una pistola de la marca "Llama", 9 mm. Parabellum, apta para el disparo y en perfecto estado de conservación y funcionamiento, así como 21 cartuchos metálicos del 8x8, de 9 mm. Parabellum, aptos para uso con la referida pistola.

La defensa del condenado interpuso recurso de casación, fundamentándolo en dos motivos: el primero por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; y el segundo por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia por no haberse apreciado el subtipo agravado de la notoria importancia y por no haberse aplicado debidamente el principio de proporcionalidad en la graduación de la pena, que debió incrementarse, a su criterio, hasta una cuantía más próxima al límite máximo.

1. En el primer motivo del recurso denuncia la parte recurrente la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la Constitución. La argumentación en que lo apoya es que el auto en que se acuerda la intervención telefónica, dictado el 27 de junio de 2007, carece de datos objetivos que fundamenten la medida, y, además, se trata de datos sin posibilidad alguna de verificación. La decisión -dice la parte recurrente- se sustenta en meras conjeturas referidas a una confidencia policial anónima, sin que se haya practicado indagación complementaria alguna que compruebe la veracidad de la confidencia. No constan en el oficio policial ningún tipo de actas de vigilancia, ni qué personas se desplazan hasta el inmueble del acusado; tampoco las matrículas de los vehículos, ni posibles antecedentes penales de esos visitantes de la finca. El impugnante se refiere también al voto particular de la sentencia de instancia, en el que se reseña el vacío de indicios objetivos y la falta de investigación, omisiones que impedirían motivar y fundamentar la decisión judicial que acordó la intervención telefónica. Por todo lo cual, interesa la nulidad del auto judicial en que se limitó el derecho fundamental y la de las pruebas derivadas de esa resolución ilícita.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una concreta persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002, FJ 5; 167/2002, FJ 2; 184/2003, FJ 9; 165/2005, FJ 4; 104/2006, FJ 2; 253/2006, FJ

   2).

   También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ).

   Y asimismo ha insistido, en lo que respecta a los indicios, en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999, FJ 8; 299/2000, FJ 4; 14/2001, FJ 5; 138/2001, FJ 3; y 202/2001, FJ 4 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (STC 165/2005; 26/2006; 150/2006; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6-9-1979, caso Klass, y de 5-6-1992, caso Ludí), expresando en nuestro ordenamiento el art. 579 de la LECr . que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ).

   Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8; y 171/1999, FJ 8; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

   Igualmente ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000 y 167/2002 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, FJ 4, y 167/2002, FJ 3 ).

3. La aplicación de los criterios que se acaban de exponer al supuesto ahora enjuiciado determina la nulidad del auto en que se acuerda la intervención telefónica con respecto al recurrente al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Pues, tal como se razonará a continuación, los datos indiciarios de que se valió la Juez para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de consistencia incriminatoria, al centrarse en una confidencia policial que no ha sido corroborada con una investigación concreta que justificara la necesidad y proporcionalidad de las intervenciones telefónicas.

   En efecto, en el oficio policial con que se abre la causa (folios 3 y ss.) se comienza realizando una digresión sobre la investigación del delito de tráfico de armas y municiones, la gravedad que tienen esta clase de delitos, su relevancia en diferentes apartados delictivos y lo dificultosa que resulta su investigación. Acto seguido refiere el inspector policial solicitante de la intervención telefónica que han recibido una nota interna, cuyo origen y procedencia no se concretan, en la que se informa de un presunto delito de tráfico de armas que se estaría cometiendo en la ciudad de Gavá (Barcelona). El informante anónimo se refería, al parecer, a un individuo cuyas características coincidían con el acusado, que se estaría dedicando a vender armas de todo tipo, armas que guardaría ocultas en unas naves utilizadas como picadero de caballos, que se hallaban ubicadas en la Riera de Canyars de Gavá, en cuyo lugar realizaría las transacciones.

   En el oficio se reseñan a continuación las características de la finca y su ubicación concreta, especificando que se halla en un lugar donde no es factible realizar vigilancias sin ser detectados por estar rodeado el inmueble de campos de cultivo; pese a lo cual han podido comprobar merced a alguna vigilancia esporádica que el lugar lo frecuentan una gran cantidad de vehículos, muchos de los cuales son propiedad de delincuentes con antecedentes penales por diferentes motivos.

   Después se recogen en el oficio los antecedentes policiales del denunciado, señalándose que tiene tres detenciones por tráfico de armas, municiones y explosivos, y se especifican los números de los dos móviles con tarjeta prepago que utiliza. Por último, se acaba solicitando la intervención de los referidos teléfonos y la remisión de los correspondientes oficios a las compañías Movistar y Vodafone.

   Con base en ese oficio policial se dictó por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá el auto de 27 de junio de 2007 (folios 8 y 9 de la causa), mediante el que se autorizó la intervención, grabación y escucha de los dos teléfonos móviles del acusado Ezequias . En esa resolución se citan como únicos indicios para acordar la escucha y grabación del teléfono las entradas y salidas de vehículos en la finca conducidos por individuos con antecedentes penales y los antecedentes policiales del propio denunciado.

   La precariedad incriminatoria de tales indicios resulta patente y ostensible. En primer lugar, porque toda la información procede de una denuncia anónima referida a una confidencia policial -"nota interna" se la denomina en el oficio de la policía- que no permite verificación empírica de ninguna índole.

   En segundo término, se aporta como indicio relevante el hecho de que se detienen coches en la finca del acusado que son "conducidos por individuos con antecedentes penales". Pero ni se transcribe los nombres de tales individuos ni tampoco sus antecedentes penales. Y otro tanto cabe decir sobre las marcas y matrículas de esos vehículos, pues tampoco se reseñan en el oficio policial.

   Por último, se especifica como segundo indicio relevante que el acusado tiene antecedentes policiales que lo vinculan con el delito de tráfico de armas, afirmándose que ha sido detenido en tres ocasiones por delitos de esa naturaleza.

   Ése es todo el bagaje incriminatorio que sirve de sustento indiciario para dictar el auto de intervención telefónica. Visto lo cual, no cabe duda que le asiste la razón a la parte recurrente cuando se queja de una decisión adoptada sin una base inculpatoria razonable que legitimara la medida. Y también han de compartirse los argumentos del voto particular de la sentencia, cuando el magistrado discrepante razona que no existían indicios suficientes para atribuir a Ezequias la comisión de un delito de tráfico de armas, toda vez que del oficio policial solicitando la intervención telefónica tan sólo se desprendía la sospecha -que no indicio- de que dicha persona se podía estar dedicando a alguna actividad delictiva.

   Las circunstancias que se dan en el caso concreto no permiten considerar cumplimentados los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad de la medida cercenadora del derecho fundamental.

   En cuanto al requisito de la necesidad (subsidariedad), porque los funcionarios policiales no agotaron sus posibilidades de investigación antes de acudir a la limitación del derecho del secreto a las comunicaciones. Pues bajo el pretexto de que se trataba de un lugar donde no era fácil practicar vigilancias, omitieron toda clase de investigación. Ni siguieron a los vehículos que se detenían en el inmueble, ni indagaron quiénes eran realmente las personas que ocupaban esos vehículos y qué mercancía, en su caso, transportaban o extraían de la finca del acusado y a dónde la trasladaban, ni tampoco se investigó la actividad concreta a que se dedicaba el propio sospechoso cuando salía o entraba en la finca que habitaba. Todo son pues interrogantes y conjeturas, sin que se aporten datos concisos e individualizados que den pie para elaborar algún indicio objetivable que permita hablar de "sospechas fundadas" en una base empírica mínimamente consistente y real, o de lo que se entiende por el TEDH como "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse.

   De otra parte, tampoco se cumplimenta en este caso el requisito imperativo de la estricta proporcionalidad en la adopción de la medida limitadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Según el Tribunal Constitucional, la medida tiene que ser proporcionada en su concesión y ejecución en el caso concreto, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida (SSTC 166/1999, FJ 3; 126/2000, FJ 8; 299/2000, FJ 2; 14/2001, FJ 2; 202/2001, FJ 2; 167/2002, FJ 4; 261/2005, FJ 2; y 104/2006, FJ 3 y 4 ).

   Pues bien, al margen de estos requisitos relativos a la proporcionalidad (bienes jurídicos menoscabados, interés social afectado y forma del comportamiento ilícito), también especifica el Tribunal Constitucional en su sentencia 104/2006, de 3 de abril, que en la ponderación de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de añadirse también el elemento consistente en las dificultades en la persecución del delito por otras vías. Y en este caso esa dificultad, tal como ya se ha explicado, no consta acreditada, pues todo permite inferir que era factible practicar algunas pesquisas de una cierta consistencia antes de instar la limitación del derecho fundamental, a la que por tanto no debió acceder la Juez.

   Resulta diáfano en este caso que, dada la llamativa precariedad del material indiciario, no cabía sacrificar un derecho fundamental integrante del núcleo duro de los derechos de la persona con el fin de realizar una investigación prospectiva que ex ante carecía de un apoyo mínimamente riguroso que augurara la averiguación de un delito. De hecho, la autorización se otorgó para descubrir un presunto tráfico de armas y lo que al final se acabó constatando en el curso de las escuchas fue un delito de tráfico de drogas, quedando reducido lo que se presentaba como un posible arsenal de armas a una sola pistola que utilizaba el acusado como instrumento de defensa personal.

   Toda la argumentación de la sentencia mayoritaria de instancia se construye sobre la sentencia de esta Sala 385/2009, de 14 de abril . Sin embargo, la lectura de esa resolución evidencia que contiene diferencias esenciales con el caso que ahora nos ocupa. Y así, puede observarse que en el supuesto de esa resolución concurrían una pluralidad de indicios incriminatorios, cuyo número y calidad poco tienen que ver con lo que ahora sucede en los hechos que se enjuician.

   En efecto, frente a la precariedad indiciaria que antes se ha puesto de manifiesto con respecto a solicitud policial en esta causa, en el supuesto que se enjuició en la STS 385/2009 concurrían notables y variados indicios: el imputado tenía una empresa dedicada al transporte nacional e internacional con dos tracto-camiones y un semirremolque que en algunos casos viajaban a Marruecos (se le imputaba al acusado un tráfico de hachís); había puesto algunos de los vehículos a nombre de su compañera y del hijo de ésta; ofrecían dudas sobre su autenticidad las placas de matrícula de alguno de los camiones; se realizaron vigilancias al imputado y se comprobó que adoptaba ciertas medidas para evitar ser seguido o controlado (realizaba contramarchas con el vehículo; trayectos anómalos para acudir a los sitios; evidenciaba movimientos de desconfianza y recelo en sus salidas y entradas de casa); y también acudía al domicilio de su compañera portando bolsas que infundían notables sospechas.

   Como puede fácilmente comprobarse, la sentencia con la que opera la Sala de instancia para validar las intervenciones telefónicas se basa en un bagaje incriminatorio muy distinto al supuesto en que ahora se juzga, por lo que se trata de una extrapolación jurisprudencial que no puede admitirse como base argumental, dada la heterogeneidad del sustrato empírico indiciario que se da en ambos casos.

   Al no haberse por tanto cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de investigación cuestionada, procede declarar la nulidad del auto judicial por haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE .

1. Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas, puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de " proceso justo ", debe considerarse prohibida por la Constitución (SSTC 114/1984, FJ 5, 81/1998, FJ 2; 69/2001, FJ 26; 28/2002, FJ 4; y 66/2009, FJ 4 ). Y así ha venido a corroborarlo en su momento la dicción normativa del art. 11.1 LOPJ .

Dicha prohibición afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones. Igualmente, de la declaración de la vulneración del mencionado derecho fundamental deriva, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la prohibición de incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 13; 165/2005, de 20 de junio, FJ 9 ).

La ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas (SSTC 81/1998, FJ 4, 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4 ).

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental (STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 2 ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad) (SSTC 22/2003, FJ 11; y 66/2009, FJ 4 ).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4 ).

El Tribunal Constitucional ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998, 259/2005, FJ 7, y 66/2009, FJ 4).

2. La ponderación y el análisis de las circunstancias específicas que concurren en el caso concreto sometido a recurso permiten establecer que la condena del acusado se ha sustentado sobre pruebas ilícitas, vulnerándose por tanto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

En efecto, en la sentencia impugnada se acogen como elementos de convicción determinantes para fundamentar la condena del ahora recurrente, Ezequias, la diligencia de entrada y registro en la finca del acusado y las declaraciones que prestaron en la vista oral del juicio los agentes que la practicaron, quienes precisaron el lugar en que se hallaba la sustancia estupefaciente y los instrumentos adecuados para su preparación para la venta, y también el arma de fuego cuya tenencia también se le ha atribuido al acusado.

La lectura del oficio policial que legitimó la autorización judicial del registro en la finca-vivienda del acusado (folios 27 y 28 de la causa) constata que toda la información procede de las intervenciones telefónicas declaradas ilícitas. En efecto, en el oficio policial se especifica que en el curso de las escuchas telefónicas se ha averiguado que el acusado no sólo se dedica al tráfico ilícito de armas sino que también pudiera estarse dedicando al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Y también se explica en el oficio policial que en las conversaciones telefónicas transcritas en la causa se hace referencia a la ocultación de una caja de cartón en el pajar; a unos "botes verdes"; también se le pregunta sobre el precio del litro de pintura, sobre la venta de coches BMW, de una hormigonera; así como también hay conversaciones en las que sale a colación la venta de armas, oyéndose disparos al fondo.

La policía informa en el oficio de solicitud de la entrada y registro que se trata de conversaciones encriptadas relativas a la venta de sustancias estupefacientes y de armas. Son precisamente estas conversaciones los únicos indicios que sirven de fundamento al auto dictado el 9 de agosto de 2007 (folios 35 a 38 la causa), que autoriza la entrada y registro en la finca- domicilio del acusado, diligencia en la que son halladas e intervenidas las sustancias estupefacientes y el arma que sirven de prueba nuclear y prácticamente única, junto con las declaraciones testificales de la policía, para sustentar la condena del acusado.

Así las cosas, debe afirmarse que tanto la diligencia de entrada y registro como las piezas de convicción que en ella fueron halladas, así como las declaraciones que prestaron en el plenario los agentes que registraron la finca-vivienda del acusado, integran un material probatorio que deriva causal o naturalísticamente de las intervenciones telefónicas que fueron ilícitamente practicadas. Por lo tanto, siendo éstas nulas, el registro domiciliario queda huérfano de una razón causal objetiva que lo legitime, de modo que puede afirmarse que si las conversaciones telefónicas no se hubieran practicado el registro domiciliario no podría haberse autorizado.

De otra parte, tampoco resulta factible en este caso acudir para sanear la diligencia de registro a la denominada conexión- desconexión de antijuridicidad, pues no cabe desvincular jurídicamente la ilicitud del registro del domicilio del acusado Ezequias de la ilicitud que presentan las intervenciones telefónicas. Y ello porque, de una parte, el acusado no ha admitido su autoría delictiva; y, de otra, la proximidad temporal que concurre entre el auto de intervención de los teléfonos -de fecha 27 de junio de 2007 - y el que autoriza la entrada y registro -de 9 de agosto de 2007-, unida al hecho de que entre ambas resoluciones no conste practicada diligencia alguna ajena a las escuchas tendente a comprobar otros indicios delictivos no viciados en su licitud, impide atribuir a la diligencia de registro la condición de fuente de prueba autónoma no contaminada por las intervenciones telefónicas que la precedieron.

Además, debe subrayarse que el Tribunal Constitucional viene advirtiendo en la jurisprudencia anteriormente reseñada que la desconexión de la antijuridicidad de las diligencias viciadas de ilicitud en origen con respecto a las pruebas derivadas ha de ser acogida de forma excepcional . De modo que la norma general será la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las pruebas derivadas de las mismas, y sólo excepcionalmente se desvincularán jurídicamente unas pruebas de otras y se afirmará la legitimidad de las segundas.

La ilicitud de las intervenciones telefónicas y la condena con base en ellas y en la diligencia de entrada y registro, sin duda viciada de raíz por su conexidad causal y jurídica con aquéllas, constatan, pues, que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución). Y como no se cuenta con otras pruebas de cargo alternativas para sustentar la condena, es claro que también se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo, pues, anularse la condena impugnada. Ello impide, por supuesto, entrar ya a examinar el recurso del Ministerio Fiscal, que, a tenor de lo razonado, queda implícitamente desestimado y resuelto.

Se estima, en consecuencia, el recurso de casación formulado por la defensa, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.