STS 44/2019, 3 de Abril de 2019
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2019:1161 |
| Número de Recurso | 86/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 44/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 86/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 44/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Francisco Menchen Herreros
D. Fernando Pignatelli Meca
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 3 de abril de 2019.
Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario 201/86/2018 interpuesto por el Brigada, hoy Subteniente, D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela , bajo la dirección letrada de D. Antonio Suárez-Valdés González, frente a la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su recurso 35/2016 , mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por dicho recurrente, contra la resolución de fecha 15 de julio de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Vicealmirante Jefe del Cuarto Militar, que confirmó en alzada la resolución de fecha 2 de junio de 2016 dictada por el Ilmo. Coronel Jefe de la Guardia Real, que impuso a dicho Suboficial, hoy recurrente, la sanción de ocho días de arresto en domicilio, como autor de la falta leve prevista en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento.".
Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo.
La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:
"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador incorporado a las actuaciones, los siguientes:
Que el pasado 17 de mayo de 2016, con ocasión de los ensayos preparativos de los conciertos que la Unidad de Música de la Guardia Real, previstos para los días 19 y 21 de mayo de 2016, llegado el tercer ensayo el Coronel Jefe de la Unidad de Música D. Rogelio se dispuso a explicar a todos los componentes de la UMUS los pormenores del viaje a Valladolid y de las actuaciones que tenían pendientes, cuando observó que el Brigada músico D. Jesus Miguel le estaba dando la espalda, por estar tomando notas de las explicaciones dadas por el Coronel apoyado en su silla y no en el atril, por encontrarse de esta manera en una posición más cómoda. En ese momento el Brigada Jesus Miguel abandonó el puesto que tiene asignado en la sala de ensayos (situado a la derecha del director y en la primera altura de las tarimas), y se dirigió a la puerta que conduce a los vestuarios para comentar algo con el Subteniente Maestro de Banda de Ingenieros D. Valentín que se encontraba en pie en esa puerta.
A la vista de la actitud adoptada por el Brigada Jesus Miguel , el Coronel le requirió "que no se fuera ya que no habíamos terminado" a lo que el Brigada contestó que "no se iba a ir y que ya sabía que no había terminado".
A continuación el Coronel se dirigió al Brigada advirtiéndole que "no está bien que esté ahí en la puerta cuando el resto de compañeros están todos sentados y además ha estado todo el rato dándome la espalda mientras explicaba las cosas", y ante tal advertencia el Brigada Jesus Miguel le replicó que esta "tomando apuntes y para esto utilizó una silla" a lo que el Coronel le respondió que tomara los apuntes apoyado en el atril que es más cómodo y la forma más correcta para estar en un ensayo, así das frente al director". La contestación del Brigada fue "que así no se apañaba y que usaba la silla" a lo que el Coronel le contestó "¿te parece bien lo que estás haciendo?", a lo que el Brigada replicó "¿le parece bien a usted que me está ofendiendo aquí delante de todos?".
Acto seguido, el Coronel le ordenó al Brigada en varias ocasiones que volviese a su sitio, quedando el Brigada quieto y en posición de firmes en el sito en el que se encontraba, argumentando no saber donde colocarse, por desconocer la pieza que iban a ensayar. Ante lo incómodo de la situación, el Coronel ordenó a todos los componentes de la Banda ensayar la parte de "El Sitio de Zaragoza", instante en el que el Brigada se situó en su posición para el ensayo, finalizando el incidente sin otro contratiempo".
Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
" FALLO : Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por el Brigada DON Jesus Miguel contra la resolución por la que se impone la sanción de ocho días de arresto en domicilio, en fecha 2 de junio de 2016, por el Coronel Jefe de la Guardia Real, como autor de la falta leve prevista en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento.", y contra el acto resolutorio y desestimatorio del recurso de alzada previsto en el artículo 69 de dicha Ley , dictado por el Vicealmirante Jefe del Cuarto Militar, actos todos ellos que CONFIRMAMOS por SER CONFORMES CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.".
Notificada que fue la sentencia a las partes, el sancionado, mediante escrito de fecha 20 de julio de 2018, anunció la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según auto de fecha 4 de septiembre de 2018 del Tribunal sentenciador.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a la Sección de Admisión para el trámite correspondiente, habiéndose dictado auto de fecha 4 de diciembre de 2018 admitiendo el recurso.
Dado traslado de dicho auto de admisión a la parte recurrente, el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, en la representación causídica del mismo, formalizó el recurso anunciado que basó en las dos siguientes alegaciones:
Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).
Segunda.- Infracción del principio de legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), en relación con art. 6.2 L.O. 8/2014, de 4 de diciembre .
Dado traslado del escrito de recurso a la Abogacía del Estado, esta parte, mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2019, solicitó la desestimación del mismo.
Mediante proveído de fecha 20 de febrero se señaló el día 19 de marzo de 2019 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Por providencia de fecha 19 de marzo de 2019 se dejó sin efecto el señalamiento y se convocó el Pleno de la Sala para el conocimiento y decisión, señalándose al efecto el día 26 de marzo siguiente; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.
1.- El presente recurso extraordinario por interés casacional se dirige frente a la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su recurso contencioso disciplinario militar ordinario 35/2016, que desestimó la demanda formulada por el hoy Subteniente Músico contra la resolución de 15 de julio de 2016 del Excmo. Sr. Vicealmirante Jefe del Cuarto Militar, que confirmó en alzada la resolución sancionadora de fecha 2 de junio de 2016 del Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Guardia Real, que impuso a dicho Subteniente, entonces Brigada, la sanción de ocho días de arresto en domicilio, como autor de la falta leve prevista en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/2014 , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en la "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referente a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento".
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- Como reiteradamente viene diciendo esta Sala (sentencias recientes 21/2019, de 20 de febrero ; 26/2019, de 4 de marzo ; 32/2019, de 13 de marzo ; 33/2019, de 13 de marzo ; 37/2019, de 19 de marzo y, 39/2019, de 20 de marzo ), el nuevo modelo de recurso de casación contencioso administrativo regulado en los arts. 86 y sig. de la Ley Jurisdiccional 29/1998, tras la profunda reforma producida por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, en vigor desde el 22 de julio de 2016, (aplicable en todo al ámbito jurisdiccional castrense, según art. 503 de la Ley Procesal Militar ), ha venido a sustituir al anterior recurso de casación por motivos tasados que ahora se erige sobre el interés casacional que el caso presente, de manera que éste constituye la piedra angular del sistema y de cualquier pretensión recursiva, con lo que al interés particular en la defensa del derecho subjetivo en cuestión ( ius litigatoris ), se superpone el interés general en la declaración del verdadero sentido del ordenamiento jurídico, sustantivo o procesal, o de la jurisprudencia, que pudieran haberse infringido en la instancia, cumpliendo así el Tribunal Supremo la función nomofiláctica del ordenamiento mediante la posible modificación, confirmación o precisión de la jurisprudencia existente o bien dando lugar a la misma ante la falta de precedentes ( ius constitutionis ); si bien que este último no desplaza ni sustituye al interés de la parte recurrente mediante declaraciones que den lugar a recursos abstractos, doctrinales o dogmáticos desvinculados de los concretos intereses legítimos en debate según la resolución objeto de recurso. Así lo venimos declarando en las sentencias citadas, en concordancia con lo declarado también por la Sala 3.ª de este Tribunal Supremo (autos 4 de junio de 2018 -Rec. 552/2018 -; 14 de noviembre de 2018 -Rec. 2955/2018 -; 21 de marzo de 2017 -Rec. 308/2016 - y, 21 de enero de 2018 -Rec. 1193/2017 -, entre otros).
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- Del novedoso recurso por interés casacional forma parte esencial el escrito de preparación, que se somete a la consideración del Tribunal de instancia y si en el anuncio del recurso se observan los requisitos que la ley prevé (art. 89), se tiene por preparado, y estará en condiciones de poder ser admitido por la Sección correspondiente de esta Sala (arts. 88 y 90), que en su caso fijará el interés casacional del asunto con carácter vinculante para quien interpone luego el recurso y asimismo para la Sala que lo decide (art. 90.4).
Dada la naturaleza de esta impugnación extraordinaria y la finalidad a la que sirve, como regla general sólo cabe el planteamiento de cuestiones de derecho, con exclusión de las meramente fácticas (art. 87. bis. 1), con la excepción que representa la posible integración en la controversia jurídica de los hechos admitidos como probados en la instancia, que habiendo sido omitidos en la sentencia recurrida estén suficientemente justificados y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder (art. 93.3).
1.- Según el fundamental auto de admisión, el debate casacional habría de concretarse en la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), y asimismo a propósito de la infracción de la legalidad sancionadora y su concreción que representa la tipicidad ( art. 25.1 CE ).
En consecuencia, el recurrente en sus alegaciones se ocupa de estas dos cuestiones que la Sala debe abordar, si bien dejando constancia de la desviación procesal en que incurre la parte recurrente, al suscitar desde la preparación del recurso como alegación de fondo novedoso la referida a la legalidad y tipicidad de la infracción, que al no plantearse en la instancia jurisdiccional tampoco fue resuelta en sentencia, por lo que esta parte de la impugnación participa de la consideración propia de las cuestiones nuevas, traídas ex novo y per saltum . No obstante, este particular extremo del recurso se anotó en el auto admisorio con lo que la Sala, apurando la tutela judicial efectiva que se pide, también dará contestación a esta parte del escrito de interposición del recurso.
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- Acerca de la primera alegación referida a la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo primero que debemos decir es que el recurrente reconoce como cierto que medió prueba de cargo en cuanto a que los hechos existieron, si bien que discrepa de los términos en que el acervo probatorio fue valorado, afirmando la falta de lógica y de racionalidad en cuanto a la conclusión obtenida en vía disciplinaria y en la instancia jurisdiccional, cuya sentencia, por lo demás, constituye el único objeto de este recurso.
Nuestra jurisprudencia constante establece que la función que a la Sala corresponde en el control casacional de haberse observado expresado derecho fundamental, se contrae a verificar que la sanción consecutiva a la comisión de la ilicitud disciplinaria no recayó en situación de vacío probatorio sino, antes bien, está soportada en prueba de cargo suficiente con aptitud para enervar la presunción de no culpabilidad más allá de cualquier duda razonable, porque la misma se obtuvo lícitamente, se practicó regularmente y su valoración fue razonable según las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia según el criterio humano. Por consiguiente, no cabe pretender ahora una revaloración del material probatorio ya apreciado por el órgano a que corresponde efectuarlo, que es el Tribunal de instancia que a la vez es el Tribunal de los hechos, sustituyendo a éste en su función más propia de fijar el relato histórico. El recurso de casación (art. 87. bis. 1 ya citado) no es momento hábil para intentar la recreación histórica de lo sucedido, a base de comparar otras alternativas hipotéticas ofrecidas por el recurrente desde su posición de parte interesada, cuando éstas no cuentan con mayor fundamento razonable que las consideradas objetivamente por el Tribunal ( nuestras sentencias recientes 2/2017, de 13 de enero ; 19/2017, de 14 de febrero ; 47/2017, de 24 de abril ; 51/2017, de 4 de mayo ; 69/2017, de 20 de junio ; 12/2018, de 30 de enero ; 68/2018, de 6 de julio y, 33/2019, de 13 de marzo , entre otras).
En este caso la prueba de cargo no cuestionada, ni cuestionable, está representada por la verificación del contenido del parte emitido por el Coronel Jefe de la Unidad de Música, no sometido a ratificación por su autor, a base de las manifestaciones de los tres suboficiales músicos a quienes la autoridad sancionadora oyó personalmente, dos de ellos coincidentes en la realidad de la desobediencia a la orden directa dada por el Coronel al entonces Brigada, mientras que el tercero de los suboficiales sin confirmar el extremo de haberse producido desobediencia, manifestó que se creó en la sala de ensayos de la Unidad de Música con tal motivo "una situación de silencio y tensión".
La discrepancia del recurrente viene referida a que no llegó a pronunciar la palabra "no" ante la orden del superior para que volviera a su sitio en la sala, extremo éste que no forma parte de la relación fáctica probatoria, sosteniendo que su pasividad se debió a que pudiendo ocupar dos puestos durante los ensayos (contrabajo y flauta) según la pieza de música que hubiera de ejecutarse, esperó para cumplir la orden a la decisión que a este respecto adoptara el Coronel, hecho lo cual ocupó el sitio que le correspondía; alegato este último mediante el que se trata de justificar la actuación como destinatario de la orden, de cuya irrelevancia nos ocupamos en el apartado siguiente.
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- Respecto de la legalidad sancionadora y tipicidad de los hechos examinados, que constituye alegación novedosa no tratada en la instancia, ninguna de éstas se ha infringido con la afirmación de haberse cometido falta leve de desobediencia, ni la legalidad, porque se cumplen los requisitos básicos de lex praevia y lex certa , que descarta cualquier atisbo de inseguridad jurídica en la formulación del tipo disciplinario y sus consecuencias ( STC 135/2010, de 2 diciembre y, 145/2013, de 11 de julio , por todas), ni el principio de tipicidad porque en los hechos concurren los elementos objetivos y subjetivos de la infracción apreciada.
Según los hechos probados ya inamovibles, el Coronel Jefe de la Unidad de Música emitió una orden directa en el transcurso de un acto propio del servicio dirigida al entonces Brigada Músico, hoy Subteniente, en el sentido de que volviera a su sitio en el ensayo del que se había ausentado momentáneamente, no a cualquiera de los sitios posibles según la versión del recurrente sino precisamente a aquel que estaba ocupando entonces y del que se levantó, sin que el destinatario del mandato lo cumpliera acto seguido como era su deber, sino que permaneció en posición de firmes sin moverse de su posición hasta que el ordenante zanjó el episodio disponiendo la ejecución de determinada pieza de música, momento en que el suboficial hizo lo que se le había mandado.
Existió una orden definida en el art. 8 del CPM - 2015 como "todo mandato relativo al servicio que un superior militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta". Expresada orden de volver a ocupar "su" sitio, esto es, el que hasta entonces el suboficial venía ocupando durante el ensayo, era lícita, legal y legítima, procedía de un superior y fue dada directamente y en términos inequívocos que vinculaban al destinatario para su cumplimiento de inmediato. Al no hacerlo así, para lo que no sirve de justificación la excusa de no saber cuál era el sitio que debía ocupar y que el mismo varía según el instrumento que deba tocar, el obligado infringió el correlativo deber de obediencia que imponen, entre otros preceptos, los arts. 45 y 48 de las Reales Ordenanzas aprobadas por R.D. 96/2009, de 6 de febrero , y reglas décima y undécima del art. 4.1 de la Ley de la Carrera Militar , sin perjuicio de las posteriores objeciones que eventualmente pudieran haber presentado frente a la misma (art. 49 RR.OO).
Se afecta con conductas como la presente el valor disciplina consustancial a la organización castrense (arts., entre otros, 7, 8, 17 y 44 de las RR.OO, y regla Séptima de comportamiento del militar, art. 4.1 de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ); como ya dijimos en casos análogos en nuestras sentencias 9 de junio de 2003 ; 31 de marzo de 2004 ; 7 de mayo de 2005 ; 12 de enero de 2006 ; 20 de noviembre de 2007 ; 22 de octubre de 2009 ; 30 de marzo de 2015 ; 25 de enero de 2016 y, 6 de mayo de 2016 , entre otras muchas; jurisprudencia que ahora se confirma.
La alegación se desestima y con ello la totalidad del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario 201/86/2018, deducido por la representación procesal del Subteniente Músico D. Jesus Miguel , frente a la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su recurso 35/2016 .
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- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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- Declarar de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros
Fernando Pignatelli Meca Clara Martinez de Careaga y Garcia
Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez
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Sentencia nº 100/2020 de Tribunal Militar Central, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 23 de Septiembre de 2020
...aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, y recuerda la jurisprudencia (entre muchas, SSTS de 20 de noviembre de 2018 y 3 de abril de 2019), "orden" es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones qu......