ATS, 20 de Abril de 2010

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,

R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de noviembre de 2008 --aclarada por Auto de 12 de enero siguiente--, ha recaído en un procedimiento por tutela de derechos fundamentales --libertad sindical, dignidad, no discriminación e integridad física y moral--, seguido por la trabajadora demandante y el Sindicato CCOO frente a la mercantil ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, SLU, interesando asimismo una indemnización de 25.000 euros para el Sindicato actor por el daño moral causado a su imagen, y una indemnización de 12.537,94 euros por daño económico, y de 10.658,16 euros por daño moral y psicológico para la trabajadora. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, afirmando la existencia de vulneración de los derechos de libertad sindical y a la dignidad de la trabajadora, declarando radicalmente nula la conducta de la empresa y condenándola a indemnizar a la actora en la cantidad de 9.408,08 euros. Frente a dicho pronunciamiento se alzaron en suplicación ambas partes contendientes. Por lo que atañe al recurso deducido por la demandada, se inició con un motivo destinado a interesar la nulidad de actuaciones por infracción del art. 234 CE y arts. 85.1 y 97.2 LPL, al admitir la sentencia de instancia una serie de hechos introducidos ex novo en el acto de la vista, asimismo interesó la revisión del relato histórico y ya en sede de infracción jurídica, denunció la vulneración del art. 176 LPL y art. 416.1.4ª LEC, art. 59.1 ET. La Sala desestima uno por uno de dichos motivos y examinado el fondo del asunto, concluye en sintonía con lo decidido por el Juez a quo, que por parte de la empresa ha existido una conducta continuada de abuso o comportamiento hostil en el lugar de la prestación de trabajo y ejercitada de forma sistemática sobre la trabajadora afectada, a través de unos reiterados comportamientos --HP1º, 3º, 5º, 8º, 9º, 11º y ss--. Suerte favorable corrió el recurso articulado por la parte actora, acordando la sentencia el cese del comportamiento antisindical y la reposición al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluidas las económicas por importe de 12.537,94 euros y 5.328.08 euros por los daños morales y psicológicos. Y, finalmente, por Auto de 12 de enero de 2009, se rechazó asimismo el recurso deducido por el sindicato actor.

Disconforme la demandada --ARAMAK SERVICIOS DE CATERING SLU-- con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, reproduciendo básicamente las manifestaciones vertidas ante el Tribunal de origen y planteando un inicial motivo de contradicción destinado a insistir en la alegada inadecuación de procedimiento, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 24 de julio de 2001 (rec. 1690/01). En la misma, la Sala confirma la inexistencia de la vulneración alegada --tutela jurisdiccional del derecho fundamental a la igualdad y prohibición de trato discriminatorio--, al considerar que, de acuerdo con el art. 176 LPL, el proceso de tutela es de cognición limitada al conocimiento de la lesión del derecho fundamental alegado, sin posibilidad de acumulación de acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basadas en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho, lo que excluye la posibilidad de que, junto a la alegación de la vulneración del derecho fundamental pueda formularse, de manera autónoma a la misma, la denuncia de una infracción de legalidad ordinaria, lo que conduce a la Sala a desestimar el recurso sin examinar las cuestiones de legalidad ordinaria y que en el caso quedaron constreñidas a determinar si procedía o no abonar el complemento de puesto de trabajo correspondiente al Nivel I, y cuál era su cuantía, más la ayuda para vivienda.

Y, como es de ver, la contradicción es inexistente. Por de pronto, la sentencia que se combate se acomoda a lo que esta Sala tiene reiteradamente establecido --STS 25-04-2006 (rec. 66/2005)-- señalando que lo decisivo a efectos de adecuación del procedimiento es que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Por otro lado, ambas sentencias parten de afirmar que el proceso especial de tutela de derechos fundamentales no es apto para decidir controversias que exijan la aplicación de normas de pura legalidad ordinaria, salvo que estas últimas hayan venido a integrar el contenido esencial del derecho fundamental, que junto con el contenido histórico o variable de la LOLS integran el objeto del proceso tal como ha quedado delimitado por la sentencia de Sala General, de 14-7-2006, R. 5111/2004, seguida por SSTS de 9-5-2008 (R. 164/2007), 30/06/2008 (R. 138/2007 ), entre otras; y que cuando, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de la infracción de la legalidad ordinaria, el principio de cognición limitada que deriva del art. 176 LPL determina que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental, sin entrar a enjuiciar la alegación de una posible vulneración de una norma infraconstitucional (STS 01/06/2006, R.139/2004 y las que en ella se citan). Por lo tanto, no es posible entender la existencia de divergencia doctrinal alguna, pues ambas sentencias parten de aplicar idéntica doctrina, llegando a soluciones diversas atendiendo a los concretos indicios de la vulneración de los derechos fundamentales ventilados en cada caso, y orillando las cuestiones propias de legalidad ordinaria.

En segundo lugar en lo que atañe al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, la sentencia, actos y garantías procesales, se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha de 23 de diciembre de 2004 (rec. 1652/04). Dicha sentencia resuelve el recurso de suplicación articulado por la demandante frente al fallo de instancia que calificó el despido como improcedente. En particular, la recurrente denunció ante la Sala de segundo grado la infracción del art. 24 CE al no haberse declarado por la sentencia de instancia la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad. Antes de dar respuesta a tal cuestión, la sentencia advierte del errático proceder de la recurrente, a la vista de que en la demandada afirmó que la extinción de la relación laboral obedecía a su pertenencia a un determinado partido político, si bien en el acto de la vista invocó un derecho fundamental distinto, el de la garantía de indemnidad, habiendo resuelto el Juzgador de instancia sobre ambos, de tal suerte que la Sala pese a advertir tal modificación sustancial de la demanda, necesariamente hubo de ceñirse a los concretos términos vertidos en el recurso, donde no se denuncia nada al respecto. Sentado lo anterior, entra en el examen de los derechos fundamentales denunciados y confirma el parecer del juez a quo, descartando la existencia de indicios que modulen la distribución del onus probandi, y afirmando en todo caso, que el despido se produjo en la fecha prevista en el contrato para la finalización del mismo.

Como ha declarado la STS de 6 de junio de 2006, R. 1234/05, "el examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que aquellas puedan apreciarse de oficio, salvo que afecten claramente a la jurisdicción o a la competencia funcional de esta Sala, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito [SSTS de 21 de noviembre de 2000, R. 2856/00; 21 de noviembre de 2000, R. 234/00; 21 de marzo de 2000, R. 2260/99 ; y 16 de julio de 2004, R. 4126/03]". "Asimismo, para que pueda apreciarse la contradicción en los recursos que denuncian infracciones procesales no sólo es necesario que «las irregularidades que se invocan sean homogéneas», sino que también es preciso que en las controversias concurran «las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones» que exige el art. 217 LPL . Ello es así porque en otro caso, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas «el tratamiento procesal de la simple casación» y, por otra parte, porque normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia [aparte de las previamente citadas, el ATS 12 de noviembre de 1997, R. 1383/97; y las SSTS 21 de marzo de 2000 R. 2260/99; 10 de mayo de 2000, R. 2000/99; 21 de noviembre de 2000 (Sala General y R. 2856/99); 21 de noviembre de 2000 (Sala General y

R. 234/00 ); 28 de febrero de 2001 (Sala General y R. 1902/00 ); 9 de abril de 2001, R. 2695/00; 3 de mayo de 2001, R. 2663/00; 13 de junio de 2001, R. 3955/00; 29 de junio de 2001, R. 1886/00; 23 de enero de 2002, R. 4294/00; 23 de marzo de 2002, R. 2280/01; 27 de mayo de 2002, R. 2523/01; 28 de junio de 2002,

R. 2460/01; 11 de julio de 2002, R. 982/01; 11 de marzo de 2003, R. 2786/02; 24 de marzo de 2003, R. 3516/01; 29 de enero de 2004, R. 1917/03; 02 de febrero de 2004, R. 3329/01; 16 de julio de 2004, R. 4126/03; 16 de noviembre de 2004, R. 4210/03; y 27 de enero de 2005, R. 939/04)."

Es claro, a la vista de cuanto antecede, que no puede concurrir la contradicción que se invoca, pues aunque el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un medio hábil para la denuncia y remedio de las infracciones procesales que haya podido cometer la sentencia dictada en suplicación, para que el recurso sea viable ha de darse como presupuesto la identidad sustancial de las controversias de fondo en cada caso suscitadas, así como la homogeneidad de las propias infracciones procesales denunciadas. Y en este caso, aun cuando existe la primera, no concurre la segunda, porque en la sentencia referencial, por de pronto, nadie articula motivo alguno destinado a denunciar la modificación sustancial de la demanda, es la Sala la que advierte sobre el errático proceder de la parte actora al formular demanda interesando la nulidad del despido con sustento en su pertenencia a un determinado partido político, para, posteriormente, introducir en el acto de la vista la vulneración de la garantía de indemnidad, es decir, la actora invoca en el acto del juicio la vulneración de un derecho fundamental distinto al esgrimido en demanda. Y este proceder ninguna semejanza guarda con el se denuncia y examina en la sentencia que hoy nos ocupa, donde no consta la alegación en el acto de la vista de la violación de derechos fundamentales diversos de aquellos que se anunciaron en demanda, únicamente hechos sobre la pretendida conducta antisindical allí ventilada. Es claro por lo tanto, que las situaciones relatadas no son contradictorias, desde la óptica procesal.

El tercer motivo lo destina a denunciar la prescripción de las conductas vulneradoras de los derechos fundamentales, identificando como contradictoria la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de abril de 1999 (rec. 1433/99). Dicha sentencia recaída en proceso sobre tutela de derechos fundamentales confirma el fallo combatido que acogió la alegada excepción de prescripción opuesta por la demandada (ONCE). En el caso, los hechos que sustentaron la pretensión deducida en demanda y que la parte actora estimaba discriminatorios por atentar contra la libertad sindical, habían acaecido, unos en el mes de junio de 1997, momento en que la empresa empieza a efectuar descuentos en la nómina del codemandante --agente vendedor-- y otros, le fueron participados al actor en escrito de 14 de octubre de 1997, a pesar de lo cual la demanda rectora de autos no se presenta hasta el 26 de noviembre de 1998. Sobre estos presupuestos de hecho, la Sala en sintonía con lo decidido por el Juez a quo, considera prescrita la acción, fijando el dies a quo sobre cualesquiera de las mencionadas fechas, señalando asimismo que la denuncia ante la Inspección de Trabajo carece de eficacia interruptiva alguna.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues parten de realidades fácticas diversas que justifica que las soluciones alcanzadas no resulten contradictorias a los efectos de la viabilidad del actual recurso. En la sentencia recurrida, el recurrente señala que diversas de las conductas que sustentan la acción se hallan prescritas --la no asistencia a una comida de empresa en la Navidad de 2001, la no asistencia aun curso de prevención de riesgos laborales en febrero de 2002, discrepancias sobre el abono del bonus anual en julio de 2006--, pero lo cierto es que la sentencia parte afirmar que la conducta lesiva de la libertad sindical es continuada. Por el contrario en la sentencia de contraste, la conducta empresarial en la que se basa la pretensión tiene unos límites temporales perfectamente definidos, de ahí que aplique el artículo 59.1 ET, la prescripción de un año. Por lo tanto, no hay en esta sentencia argumentación alguna sobre la dificultad de establecer en este caso el momento de inicio de la prescripción, a diferencia de lo que ocurrió en la sentencia recurrida, en la que el entramado de conductas y situaciones profusamente relatadas y que sintetiza de manera ejemplar la fundamentación jurídica, impide estimar dicha excepción, sin perjuicio en todo caso de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora.

Y, finalmente, en lo que atañe al fondo del asunto, destinado a discernir la existencia o no de la vulneración de derechos fundamentales alegados --arts. 10.1, 14 y 28 CE -- se propone como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 30 de abril de 2002 (rec. 996/00), que confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión del actor, Delegado sindical por el sindicato USO del Área de Salud de Gran Canaria, del Servicio Canario de Salud, en la que solicitaba la condena de la entidad demandada por vulneración del derecho de libertad sindical, por entender la Sala que de los hechos probados no se deduce la existencia de indicios de la vulneración pretendida ni de la discriminación sindical alegada, que puedan generar la sospecha de que los actos realizados por la Administración demandada tuvieran como finalidad la vulneración del derecho alegado, por lo que debe presumirse que, son medidas adoptadas en el ejercicio legítimo del poder de dirección del Servicio demandado, con independencia de que la Jurisdicción Social se pronuncie, en su caso, sobre su adecuación a la legalidad ordinaria. Pero la sentencia no establece que la modalidad procesal tramitada no sea la adecuada para conocer de dicha pretensión, sino que, por aplicación del art. 176 LPL, el objeto del proceso debe limitarse a enjuiciar la conducta discriminatoria o antisindical de la Administración demandada, y que no puede extenderse a enjuiciar cuestiones de legalidad ordinaria como el traslado, la denegación de las fechas de vacaciones, de cambio de turno o de permisos, o el hecho de haber abierto un expediente sancionador al trabajador, denunciadas por la recurrente.

No existe, por lo tanto, identidad fáctica entre estas dos sentencias que se comparan; y en materia de valoración de indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que en ellos se adopten distintas decisiones. Así, en la sentencia que se recurre constan una serie de conductas, como hemos dicho, profusamente relatadas que revelan un proceder continuado de abuso y comportamiento hostil por parte de la recurrente, con claras actitudes de lesión de la dignidad y la integridad psíquica de la trabajadora, con degradación de las condiciones laborales y profesionales, presentando la demandante un cuadro diagnóstico de depresión reactiva con tratamiento psicológico y psiquiátrico desde el 13- 12-2005 hasta el 9-1-2007. Nada semejante se contempla en la sentencia de contraste, lo que impide apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna.

Y en lo que atañe al recurso deducido por la parte actora --Sindicato de Comercio Hostelería y Turismo de CCOO--, queda circunscrito a determinar si una vez constatada la vulneración del derecho a la libertad sindical a un representante del sindicato, determina de forma directa o indirecta la violación de la libertad sindical del sindicato al cual representa y en definitiva susceptible de ser indemnizado, ofreciendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 5 de abril de 2005 (rec. 4694/2004). En la misma, se analiza el caso de una trabajadora que venía realizando trabajos como adjunta de planta, y a la que se vuelve a reubicar en la categoría de procedencia, a saber, abastecedora, mediante una carta en la que la empresa imputa, en esencia, falta de interés en la realización de sus tareas, así como no ejercitar las funciones de mando y responsabilidad que en su día vino a asumir. La trabajadora era, asimismo, miembro del comité de empresa y afiliada a Comisiones Obreras y consta que a varios trabajadores, miembros del comité de empresa por Comisiones Obreras la empresa les ha ofrecido una mejora en su categoría profesional o en su salario si dejan su cargo como representantes por el citado sindicato. La sentencia ha apreciado la nulidad de la medida por vulnerar el derecho de libertad sindical de la trabajadora. En cuanto a la reclamación por parte de la misma de daños morales, la sentencia de suplicación, confirmando el criterio de la instancia, ha condenado a la empresa al abono de 6.450 euros en favor de la trabajadora y de 3.000 euros a favor del sindicato CC.OO., por considerar que la finalidad de la indemnización por daños morales es impedir la reiteración de las conductas antisindicales en el futuro, y permitir que, en un clima de paz y libertad el sindicato pueda recuperar la confianza de sus representados, lo cual se consigue cuando se reconoce una indemnización por daños morales en favor del trabajador y del sindicato referido.

Como puede observarse, no se da la contradicción requerida, puesto que aún cuando ambas sentencias parten de afirmar la posibilidad de que dentro del concepto de daños morales tiene cabida tanto una conducta empresarial que suponga un menosprecio del Sindicato como una actuación empresarial que haya comportado un deterioro o menoscabo de la imagen del Sindicato ante sus afiliados, los resultados divergentes derivan del hecho de que en la sentencia que hoy nos ocupa, no ha quedado acreditado ese deterioro o imagen del sindicato. Por el contrario en la sentencia de contraste, en la que, sin existir elementos de hecho propiamente evaluables desde el punto de vista del resarcimiento de la vulneración del derecho fundamental producido -y más allá del ofrecimiento de mejora en su categoría profesional efectuado a varios miembros del comité pertenecientes a CC.OO. si dejaban su cargo en el comité-, reconoce la indemnización pretendiendo dotar a la misma de un carácter "disuasorio" frente a futuros comportamientos antisindicales del empresario (HP 6º), por lo que reconoce indemnización no sólo a favor del trabajador afectado, sino también respecto del sindicato al que el trabajador estaba afiliado. Por otra parte, la sentencia recurrida plantea asimismo la necesidad de prueba del daño causado, que es una cuestión que no se debate en el caso analizado por la sentencia de contraste y, finalmente, ambas resoluciones confirman en este concreto extremo la decisión alcanzada por el Juzgador de instancia.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que los escritos de alegaciones de las recurrentes, tengan contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Hay que imponer a la mercantil recurrente las costas del presente recurso, acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo darse a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de conformidad con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.